Opinião: A falta de publicidade do julgamento virtual do STJ

No primeiro semestre de 2020, com o início das medidas de distanciamento social, paralelamente à criação das sessões de julgamento por videoconferência, o Supremo Tribunal Federal modificou seu Regimento Interno para passar a admitir, a critério do relator, o julgamento virtual de todos os processos, inclusive, daquelas em que há sustentação oral [1]. Segundo a regulamentação do procedimento, as sustentações devem ser gravadas e enviadas por meio eletrônico até 48 horas antes do início da sessão, que consiste num intervalo de seis dias úteis, durante o qual, na plataforma eletrônica, em ordem aleatória, os pares aderem ao voto do relator, apresentam votos escritos ou pedem vista, destaque ou a retirada do feito da sessão virtual e sua posterior inclusão em pauta presencial, com o reinício do julgamento [2].

O Superior Tribunal de Justiça, a seu turno, seguiu julgando por videoconferência os processos com sustentação oral, reservando os julgamentos virtuais, exclusivamente, aos agravos e embargos de declaração. Recentemente, porém, o STJ foi forçado a se submeter ao acréscimo do §2º-B ao artigo 7º da Lei 8.906/1994 [3], que assegurou o direito à sustentação oral em espécies processuais omitidas pelo Código de Processo Civil [4], notadamente, em agravos contra decisão de relator "que julgar o mérito ou não conhecer" dos recursos de competência do Tribunal.

Em princípio, o STJ não possuía soluções procedimental e tecnológica para julgar em ambiente virtual os processos com sustentação oral, razão pela qual o então presidente do tribunal, referendado à unanimidade, resolveu que, transitoriamente, os pedidos de sustentação em agravos implicariam a retirada da pauta virtual dos respectivos processos [5]. Sobreveio a Emenda 41/2022 ao RISTJ, que buscou inspiração no procedimento criado pelo STF e aparelhou o STJ para replicar a lógica de envio da sustentação oral, "por meio eletrônico, após a publicação da pauta em até 48 horas antes de iniciado o julgamento em ambiente virtual" [6].

No mesmo sentido, à luz da alteração legislativa, o Conselho Nacional de Justiça recomendou aos tribunais "a adoção do modelo de julgamento virtual previsto na Resolução STF nº 642/2019, com as alterações da Resolução STF nº 669/2020, quanto à forma de julgamento dos agravos internos, agravos regimentais e embargos de declaração nos quais haja pedido de sustentação oral" [7].

Lida a recomendação do Conselho Nacional de Justiça como autorização para que os tribunais de apelação se instrumentalizem para receber sustentações orais gravadas dias antes da sessão de julgamento, é possível que, em breve, esse modelo de julgamento virtual se torne predominante. Haverá de se questionar com mais fôlego, pois, se essa forma de sustentação das razões efetivamente assegura o exercício de contraditório e da ampla defesa. Também outros aspectos do procedimento vêm sendo objeto de apontamentos [8]. Mas o objeto deste breve texto é a falta de publicidade das sessões virtuais do Superior Tribunal de Justiça, pois, nesse caso, reputamos manifesta a mácula à garantia prevista no artigo 93, IX, da Constituição da República [9].

Isto porque a Resolução do Supremo Tribunal Federal, paradigma da modalidade virtual de julgamento com sustentação oral, estabelece que não só as falas dos advogados e do Ministério Público, mas, principalmente, "o relatório e os votos inseridos no ambiente virtual serão disponibilizados no sítio eletrônico do STF durante a sessão de julgamento virtual"; ao passo que, no Superior Tribunal de Justiça, a publicidade do voto do relator se restringe "aos ministros integrantes do respectivo órgão julgador". Ou seja, no STJ não é possível vislumbrar sessão pública de julgamento na modalidade virtual. Tem-se, ao revés, uma sessão fechada de votação, durante a qual a posição do relator e eventual debate são omitidos das partes.

Vale recordar que, inicialmente, ao regulamentar o envio das sustentações orais nos julgamentos assíncronos em ambiente virtual, o Supremo Tribunal também não estabeleceu que o relatório e os votos dos ministros seriam disponibilizados durante a sessão [10]. No entanto, poucos meses depois, a Corte reconheceu a necessidade de se conferir "maior transparência e publicidade ao procedimento e permitir que advogados, procuradores e defensores possam atuar nas sessões realizadas por meio eletrônico de forma semelhante à que fariam nas sessões presenciais" [11]; e, em atendimento a solicitação do Conselho Federal da Ordem dos Advogados [12], modificou a regulamentação original, para determinar a publicidade dos votos durante a sessão virtual e facultar aos advogados esclarecimento de matérias de fato pelo sistema de peticionamento eletrônico [13].

O Conselho Federal da OAB enviou ofício com sugestão semelhante ao STJ ainda em 2020 [14]. Ocorre que, embora a Comissão de Regimento Interno da Corte tenha se manifestado favorável à proposta, ela foi rejeitada por maioria, em sessão plenária administrativa realizada em abril de 2021 [15]. Àquela época, porém, como se disse, o Tribunal julgava em ambiente virtual apenas recursos que não admitiam sustentação oral. Evidentemente, portanto, a garantia de sustentação oral em julgamentos de determinados agravos, instituída por lei, modifica o cenário e impõe uma nova análise da matéria.

Com efeito, as plataformas virtuais já permitem, hoje, o envio de memoriais e, até, de arquivo de vídeo ou áudio "para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, a documentos ou a afirmações que influam na decisão" (artigo 7º, X, da Lei 8.906/1994). E é certo que, ao afirmar que "sustentação oral pelo advogado, após o voto do Relator" — como previa originalmente a Lei 8.906/1994 — "afronta o devido processo legal", o Supremo Tribunal Federal justificou que "o contraditório se estabelece entre as partes" [16].

Reputamos, porém, inviável divisar a necessidade ou a possibilidade de esclarecimento durante o julgamento sem conhecimento prévio do teor voto do relator. Sendo assim, ao esconder a votação de modo a limitar a participação do advogado a uma etapa antecedente ao efetivo início da sessão, o procedimento do Superior Tribunal de Justiça contrasta, ainda, com o artigo 937 do Código de Processo Civil, que assegura a realização de sustentação oral "na sessão de julgamento, depois da exposição da causa pelo relator".

Ora, mais que um direito do advogado, como passou a tratar a Lei 8.906/1994 a partir das mudanças recentes, a sustentação oral é instrumento à disposição do direito do jurisdicionado. Nesse sentido, STJ e Supremo reconhecem que a previsão legal de sustentação oral substantiva "dever imposto, de forma cogente, a todos os tribunais, em observância aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa" [17] [18].

Consideramos disso tudo que, juntas, a sustentação oral assíncrona e a sessão secreta de votação caracterizam a exclusão silenciosa do jurisdicionado do processo de deliberação. A falta de publicidade do julgamento virtual inibe o contraditório e a ampla defesa; e a circunstância de tratar-se de prejuízo isonômico entre as partes não autoriza a supressão da garantia constitucional. Sendo assim, a queixa ora veiculada não se limita ao truísmo de afirmar violação à prerrogativa do advogado e que este é indispensável à administração da justiça.

Em conclusão, entendemos imprescindível que o procedimento de julgamento virtual do Superior Tribunal de Justiça replique o modelo do Supremo Tribunal também no que diz respeito à publicidade do julgamento.