Pena antecipada ou impunidade

Esta é, seguramente, a mais polêmica questão jurídica dos últimos tempos: a pena em ação penal pode ser aplicada depois de condenação em segundo grau? 

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LVII, diz com todas as letras: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. 

Em outras palavras, a pena de prisão só pode ser executada depois que não houver mais possibilidade de recurso contra a sentença condenatória.

Isso é o que diz a Constituição de 1988. Mas antes era diferente e o condenado começava a cumprir sua pena depois da sentença em primeira instância, conforme previa o Código de Processo Penal de 1941. 

Mesmo depois de 1988, com a nova Constituição, esta norma continuou sendo aplicada, ignorando o preceito constitucional por mais de 20 anos. 

O artigo 594 do CPP/1941, que determinava que o réu teria de aguardar na prisão o julgamento de recurso, foi revogado apenas em 2008 pela Lei 11.719. 

Apenas em 2009, no julgamento
do HC 84.078, com relatoria do ministro
Eros Grau, que o Supremo Tribunal Federal – por 6 votos a 5 – sustentou
a impossibilidade de execução provisória da pena.

Dos 11 ministros presentes no julgamento, apenas três continuam na ativa: Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski, que votaram contra a execução provisória da pena, e Cármen Lúcia, que votou a favor. 

A favor da execução provisória da pena 
Cármen

Contra a execução provisória da pena Gilmar / Lewandowski 

A virada veio em 2016: a corte seguiu tese de Teori Zavascki no sentido de que a análise dos fatos do processo
se esgota no segundo grau, cabendo
ao STJ e ao STF apenas as discussões
de Direito.

É possível executar a pena após condenação
em segunda instância — Teori

Entendeu-se, assim, que recursos podem ser analisados durante o cumprimento da pena, sem que isso afete o princípio constitucional da presunção de inocência.

Em 2018, o STF reafirmou o entendimento de que a pena de prisão pode ser executada antes do trânsito em julgado, ao negar HC que pedia a liberdade do ex-presidente Lula

O julgamento teve grande repercussão, mas essa decisão, como todas as anteriores, não era vinculante, o que significa que poderiam ser contrariadas no julgamento seguinte. 

Somente em 2019, com o julgamento das ADCs 43 e 44, chegou-se a uma decisão que firmou jurisprudência a ser seguida obrigatoriamente por todas as instâncias da Justiça. 

O STF decidiu, então, que é constitucional o artigo 283 do CPP, que condiciona a prisão, em situações não caracterizadas pelo flagrante, à sentença condenatória transitada em julgado.

Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Rosa Weber – além de Celso de Mello e Marco Aurélio, já aposentados – votaram contra a execução da pena após condenação em segundo grau.

A favor da presunção de inocência

Cármen Lúcia, Luiz Fux, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes defenderam a tese de que a execução provisória da pena não viola o princípio da presunção da inocência. Ficaram vencidos.

A favor da execução provisória 

Agora, a única forma de mudar a posição adotada pelo Supremo, é pela via legislativa. O Congresso discute como fazer isso e até mesmo se é possível fazer isso.

Enquanto o Congresso discute, vale
a norma fixada pelo Supremo: cadeia para cumprir pena, só depois de julgado o último recurso.