Por que os 'precedentes' não são obedecidos?

1. Por que insisti em incluir no CPC-2015 o artigo 926 (exigência de coerência, integridade e estabilidade)

O CPC de 2015 instaurou o debate sobre “um sistema de precedentes vinculantes”. É desejável que o sistema seja previsível. Por isso fiz força para incluir o artigo 926 no CPC. Era e é necessário um sistema com previsibilidade e segurança. Mas, não QUALQUER segurança.

Explico: aprovado o CPC, começou a batalha dos precedentalistas brasileiros para emplacar (e emplacaram, mesmo) a tese de que o direito, as leis, os textos, são INDETERMINADOS. Trata-se do realismo jurídico [1], pelo qual o direito posto pelo legislador é desprovido de sentido, cabendo às “Cortes de Vértice” (leia-se, tribunais superiores) estabelecer o sentido final. O ponto é esse. É o que se chama, cientificamente, de ceticismo.

2. O que diz a tese precedentalista

Segundo a tese, nesse campo de indeterminação (equivocidade) [2] (sic) se torna necessário o estabelecimento de uma espécie de “intérprete fundamental-final”, que ponha ordem no estado de natureza textual. Assim, dada a (dita) indeterminação do direito, o “significado último” deve ser estabelecido por uma autoridade igualmente última, as ditas “Cortes de Vértice” [3] e seus precedentes vinculantes, os quais se manifestam por meio de súmulas, teses e temas repetitivos que os enunciam. Ou seja, os precedentalistas criam o espantalho chamado “direito indeterminado” para, em seguida, aplicarem o remédio jus realista.

Conforme a tese, uma vez posto o precedente (por um ato de vontade, como se legislador fosse), o seu sentido se torna indisputável, devendo ser, por silogismo, aplicado pelos juízes. Vejam o que dizem Daniel Mitidiero, Luiz G. Marinoni e Sérgio Arenhard:

“os juízes e tribunais interpretam para decidir, mas não existem para interpretar; a função de atribuição de sentido ao direto ou de interpretação é reservada às Cortes Supremas”.

E mais:

“No momento em que os juízes e tribunais interpretam para resolver os casos, colaboram para o acúmulo e a discussão de razões em torno do significado do texto legal, mas, depois da decisão interpretativa elaborada para atribuir sentido ao direito, estão obrigados perante o precedente“ [4] (grifos meus).

3. Os juízes devem seguir precedentes? Claro que sim. Mas seguir precedentes e não “póscendentes” (regras gerais e abstratas)

Que os juízes devem seguir precedentes, concordamos (de novo registro “minha emenda ao CPC” que introduziu o artigo 926). Os próprios tribunais devem seguir (seus) precedentes. O problema é os Tribunais de Vértice estabelecerem, estipulativamente, direito como regras gerais e abstratas. Essa tarefa é do legislador.

Isto é, se o direito é indeterminado, seu sentido pode ser qualquer um. Sendo mais claro: no ceticismo precedentalista, o legislador tem papel secundário, ínfimo, porque a tarefa final de DETERMINAR o direito é das cortes superiores.

Claro que isso é um projeto de poder e que agrada os tribunais. Se há o poder de estabelecer o direito por autorictas (ato de vontade), o Poder Judiciário se transforma em legislador. Está aí a razão pela qual “se perdem no meio do caminho” os casos concretos que deveriam ensejar o precedente. Por isso, por exemplo, é possível “regulamentar” honorários advocatícios independentemente do que diz o CPC; do mesmo modo, até mesmo é possível descriminalizar a maconha, sem a presença do caso concreto. Ou “regulamentar” o aborto. Ou dizer que embora o artigo 1.022 diga que cabem embargos de qualquer decisão, esse recurso não é cabível de decisão que desacolhe REsp ou RE na origem. E a lista é longa.

Portanto, para os precedentalistas, o precedente é algo que já nasce precedente, para vincular — quando, ao contrário, o precedente original do common law (somente) se torna um precedente a partir da atividade reconstrutivo-interpretativa da ratio por parte dos tribunais subsequentes [5]. Aqui no Brasil, no afã de construir regras gerais, chegou-se a criar a figura do “precedente persuasivo”. Ora, esse conceito sofre de uma contradição performativa: se é persuasivo, não é vinculante. Para que serviria um precedente persuasivo? Permito-me dizer: o persuasivo não pode ser chamado de precedente. Pode ser qualquer coisa, menos precedente.

4. Por que é equivocado dizer que o direito é indeterminado

Dizer que o direito é indeterminado é admitir que o melhor modo de tratar do direito é fazer cláusulas gerais e deixar que o Judiciário dê o sentido. Não há evidências científicas de que um ordenamento jurídico como o brasileiro seja indeterminado. Dizer que o direito é indeterminado é admitir um não cognitivismo moral típico do ceticismo de regras – já denunciado por Hart e por todos os críticos do realismo jurídico.

O que se observa, portanto, é que as águas do precedentalismo brasileiro acabam rompendo os diques estabelecidos pelo paradigma do Estado Democrático de Direito e das contemporâneas concepções acerca da teoria do direito que rejeitam o realismo jurídico e seu ceticismo. Por isso:

(I) a resposta para a (dita) indeterminação (fruto do ceticismo jurídico) não pode ser encontrada na fixação de uma autoridade com vontade suprema para fixação de sentidos, na exata medida em que, ainda que se pretenda algum tipo de cisão funcional fictícia entre tribunais,

(II) se o direito é indeterminado como dizem, então precedentes, súmulas e teses estão também impregnados pelo vício da indeterminação, como está qualquer outro material que compõem o arcabouço normativo da ordem jurídica. Nesse sentido, é preciosa a lição de José Luis Marti [6].

Portanto, contrariamente a isso tudo, precedentes permanecerão submetidos às contingências da facticidade do mundo – i.e., das nuances de cada situação concreta enfrentada –, assim como à condição dos tribunais distantes do vértice da pirâmide enquanto intérpretes do mundo e de si próprios. Por essa razão, seja por meio da vontade ou da restrição dessa, a depender da posição hierárquica do agente que decidirá, o problema não será resolvido.

Ao entregar o “poder absoluto” de fixação de interpretações derradeiras às cortes superiores, a concepção que o precedentalismo acolhe sobre “o que é o direito” passa a ser a de que “o direito é o que os tribunais dizem que ele é”.

Mais do que isso: ao ignorar-se que a interpretação não é um ato de conhecimento e nem de vontade, a concepção resulta ainda mais distorcida, pois o direito passa a ser “aquilo que os tribunais dizem que as “Cortes de Vértice” disseram que é”.

5. O paradoxo do ceticismo-precedentalista: até os precedentes são indeterminados

Neste plano reside outro problema ao qual nem os precedentalistas e nem os próprios tribunais se mostram capazes de solucionar, uma vez que sua perspectiva ceticista os faz cair em um paradoxo diante desta sustentada indeterminação (equivocidade) de sentido do direito. De fato, quase uma década se passou desde a entrada em vigor do atual código de processo civil e apesar da existência deste suposto sistema de precedentes, uma das principais reclamações dos tribunais superiores é da resistência por parte dos tribunais regionais e dos juízes em aderir aos “precedentes” que emanam dessas cortes.

Por que será que isso acontece?

A resposta não é simples. Explico. Partindo dessa mesma perspectiva ceticista, por mais que os tribunais superiores queiram fixar sentidos interpretativos a priori e demandem sua obediência pelos demais tribunais de federação, as súmulas e principalmente teses – repercussão geral, temas repetitivos etc. – também são textos jurídicos [7] e, portanto, sob esta perspectiva, (segundo a tese realista-ceticista) são também indeterminados, carecendo de sentido até que sejam devidamente aplicados pelo intérprete que então lhe atribuirá sentido por ato de vontade. Forma-se assim um moto contínuo. Interminável. Eis o calcanhar de Aquiles da tese. Eis as razões pelas quais não se obedecem aos precedentes no Brasil.

Eis o resumo das razões pelas quais não se obedecem aos precedentes:

→ Os precedentalistas dizem que “o Direito é indeterminado” e que “deveria ser determinado pelos tribunais superiores”;

→ Essa “determinação” se dá via precedentes (teses, súmulas, etc.);

→ Porém, esses precedentes são vistos pelos demais tribunais e juízes também como um “direito indeterminado”;

→ Sendo assim, cada um “determina” esse direito discricionariamente e por livre convencimento;

→ Resultado: milhões de recursos buscando uma nova “determinação”… E não termina nunca.

6. Um problema de institucionalidade: os tribunais têm a função de estocar normas para o futuro? Isso não seria tarefa do legislativo?

Outro erro fundamental daquilo que venho denominando de “precedentes à brasileira” se materializa no desejo exa(ge)rado dos tribunais superiores em produzir um estoque de normas jurídicas para o futuro sob a forma de precedentes (teses, temas etc.). Trata-se de uma contradição hermenêutica: não há respostas antes que as perguntas sejam formuladas. Não é papel dos tribunais resolver, abstratamente, causas jurídicas de maneira prospectiva. Precedentes são decisões pretéritas de casos concretos, cujas rationes são identificadas como norma pelos demais tribunais e sempre aplicadas contingencialmente.

Vinculante, num país de civil law, é a lei à qual o precedente se refere. Uma tese geral e abstrata para o futuro não é um precedente. É uma lei. Uma regra geral. Isso seria até uma contradição semântica. Vale ressaltar que em uma democracia constitucional o Poder Judiciário cuida do passado; pensar no futuro é tarefa do legislador. Conforme muito bem analisa José Luis Marti, o realismo jurídico é uma ameaça ao liberalismo e à democracia, ao permitir uma convergência dos poderes nas mãos do Judiciário enquanto único intérprete legítimo do direito [8].

Então, resta a questão: onde está a resposta para o problema da dita indeterminação? A essa, respondo, como já disse em várias oportunidades (p.ex., em Verdade e Consenso):

(i) primeiro, é equivocado dizer que o direito é indeterminado e que está eivado de equivocidades (sic);

(ii) segundo, a solução não está em entregar mais poder para quem já o possui, mas em travarmos um debate sério sobre responsabilidade política de quem decide;

(iii) terceiro, muitas das respostas podem ser encontradas a partir dessas críticas, isto porque (a) o direito não se resume a convenção, (b) tampouco é “um nada” composto por respostas ad hoc às contingências do mundo, mas (c) um empreendimento comunitário íntegro e coerente, que convoca seus participes à renovação constante da legitimidade política das decisões do passado.

Dessa resposta derivam inúmeros outros desafios, envolvendo o combate à outras chagas que agravam ainda mais a nossa crise do direito, a exemplo das seguintes problemáticas:

(I) do ensino jurídico, que forma agentes totalmente despreparados para o endereçamento dessa crise no cotidiano forense, do

(II) do ativismo judicial, que oculta os limites entre o direito e seus predadores, sendo esse justamente um subproduto da ideia de que a interpretação é um ato de vontade, logo, juízes podem adentrar à esfera da política, ou, ainda,

(III) da errônea caracterização do fenômeno dos princípios (é equivocado dizer que princípios são valores”), o que faz com que surgisse o fenômeno do pamprincipiologismo;

(IV) da dogmática jurídica criterialista, como venho denunciando de há muito, na medida em que se substitui ao próprio direito.

7. Como se lida com precedentes? O overrruling como direito fundamental! “Se você não trabalhar na faculdade o overrullinge temas que eram específicos do Direito da common law, o profissional está incompleto”

Por fim, não estou dizendo que devemos adotar o common law. Porém, se falamos em precedentes, temos de entender que estes têm uma dinâmica de funcionamento. Observe-se que o ministro Luiz Salomão, corretamente diz, por exemplo, que “se você não trabalhar na faculdade o overrulling e temas que eram específicos do Direito da common law, o profissional está incompleto”. E em uma publicação sob os auspícios da Enfam, STJ e CNJ, há um artigo que alça – correta e alvissareiramente – o distinguishing ao patamar de direito fundamental [9].

Portanto, tudo indica que, no imaginário jurídico, o que “pegou” foi a relação precedentes brasileiros e common law. No dia 11/6/2024, noticiou-se nos sites jurídicos: “PRECEDENTES NO STF E NAS DUAS TURMAS DO STJ: aplicado tráfico privilegiado, autos devem ser remetidos ao MP…”. Veja-se como usam o termo “precedentes”. Na verdade, está correto. Qualquer decisão de tribunal pode ser precedente (ler aqui detalhes sobre isso). Donde fica sem sentido a distinção “persuasivos-qualificados”. Bom sabemos como isso funciona. É precedente, mas pode não ser. Não esqueçamos que o STJ diz que precedentes persuasivos não dão azo ao uso do 489 do CPC (Pablo Malheiros escreve sobre isso). Há até enunciado do Enfam sobre o tema.

Sigo, para dizer que, ademais, mesmo no civil law, quando se aplica um precedente, sempre se tem como base essa funcionalidade. Caso contrário, o precedente não é um precedente, é apenas uma tese ou um conceito geral e abstrato que funciona no modo como funcionavam os assentos portugueses – declarados inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional de lá. E isso tem de ser estudado. E levado em conta. Façamos uma epistemologia sobre isso.

Dizendo de outro modo: como fazer distinguishing de tese geral e abstrata construída pro futuro? Esse é o ponto. Como professor, tenho a obrigação republicana de alertar (mais uma vez) as autoridades sobre esses equívocos de ordem epistemológica. Tenho reclamado – e ouvido muitas queixas – da falta de diálogo e de debate sobre o tema. De que maneira se identifica uma ratio decidendi? O que vincula em uma decisão? – Juraci Mourão, Pablo Malheiros, Gilberto Morbach, Igor Raatz, Rafael Tomas de Oliveira, Marcelo Cattoni, Georges Abboud e outros autores que cito no meu livro Precedentes Judiciais e Hermenêutica chamamos a atenção sobre isso de há muito e não somos ouvidos. Não há um debate teórico sobre a força normativa de um precedente corretamente compreendido. Há apenas dois grupos que andam paralelamente: de um lado, os precedentalistas e os tribunais superiores e do outro lado, os críticos. Por qual razão esse debate não se estabelece?

Mais: até no common law já se trabalha – há bons textos sobre isso – com a ideia de que, pela supremacia do Parlamento, entre um precedente errado e a interpretação correta da lei, fica-se com a lei. No país do stare decisis. De common law. Estou escrevendo sobre isso (pois é, ainda não desisti).

Aqui, no civil law, em vez de entendermos que o que “vincula” não é “o precedente” enquanto tese geral, mas, sim, a lei a que o precedente se refere, preferimos apostar na antiga autorictas.

O que se tem em tudo isso é que transformamos, mesmo, a teoria do direito em teoria política do poder. Desculpem-me, mas isso tem de ser dito. Não podemos deixar de dizer. E não se trata de uma questão de opinião. É algo facilmente demonstrável a partir de tudo o que a tradição sobre precedentes nos tem legado.

Negar essa tradição, que é autêntica, dá nisso que está aí. Nem a coisa julgada se sustenta. Nem a mais clara lei se impõe.  Por quê? Bem, os precedentalistas têm a resposta: o direito é indeterminado e os textos jurídicos estão prenhes de equivocidades.

O Brasil é, mesmo, um país sem precedentes.

Por fim, trago pequeno exemplo de ratio decidendi e o que vincula em um precedente. Bem singelo. Mas vale registar:

→ Na Londres do século 18 uma prostituta encomendou um vagonete de um artesão e não pagou pelo serviço;

→ O artesão ingressou na justiça cobrando os valores que não haviam sido pagos;

→ O caso chegou a House of Lords, que rejeitou a ação sob o fundamento de que o artesão tinha consciência de que o pagamento seria realizado com recursos de origem ilícita, portanto não era exigível;

→ No século 20 uma empresa fornecedora de aço ingressou com uma demanda de cobrança em face de uma empresa que estava envolvida em contrabando de armas;

→ A House of Lords se valeu do precedente do caso da prostituta e do vagonete para solucionar o caso, aplicando a mesma holding: a empresa não podia se valer do Estado para cobrar valores que sabia serem de origem ilícita.

Esse exemplo mostra o common law. Vamos falar de precedentes? Ou vamos nos dar conta de que estamos no civil law e, então, dar-nos conta de que é a lei que vincula e o precedente é apenas, como em outros países de civil law, a interpretação de um caso que será aplicada posteriormente, de forma coerente e íntegra, a casos similares? De todo modo: em ambos os modelos, precedente jamais é feito para o futuro.

8. Demi(s)tificando a indeterminação e a pretensão de construir regras gerais por meio de Cortes de Vértice: as razões pelas quais os precedentes abrasileirados são novas tentativas de “modernização autoritária” e por que o direito não deve ser, na democracia, o que os tribunais dizem que é

Sumarizando, o debate aqui envolve aspectos de teoria da interpretação, direito comparado, ciência política e didática jurídica, sendo necessário concluir duramente sobre cada um deles:

a) Há um grave problema interpretativo em se dizer (a essa altura da teoria do direito) que a linguagem jurídica é indeterminada e que, portanto, cabe aos tribunais ditarem o sentido das normas, de cima para baixo.

b) É completamente parcial, distorcida e enviesada a importação da ideia de que um tribunal pode fixar um precedente, sem observar toda a dinâmica jurídica que acompanha esse instituto, como as técnicas de distinguishing, overruling e overriding.

c) Os equívocos interpretativos e a importação distorcida desse instituto não ocorrem de modo ingênuo, mas politicamente instrumental e que diz muito sobre nosso histórico social de desigualdades e autoritarismo. Em países de common law, precedentes se formam em meio ao diálogo entre os sujeitos processuais, sendo fruto de um empreendimento coletivo. Mas o Brasil não quer isso. Falamos de um país marcado por tentativas de “modernização autoritária”, impostas de cima para baixo por algum demiurgo que molda a sociedade. Sempre temos uma elite que se acha a classe esclarecida, que estaria subrepresentada e mereceria mais poder sobre o povo ignorante, para atuarem como a vanguarda que fará uma faxina moral no país, como denunciam tantos cientistas políticos. Leiamos a tradição do pensamento político e social desse país, que está repleta disso. De há muito demonstro a importação equivocada de teorias e posturas.

d) É lamentável ver como o ensino jurídico em nosso país tem sido fragilizado, nas aulas e nos manuais publicados. Acostumamo-nos tanto a reproduzir acriticamente decisões dos tribunais que agora atingimos o máximo do servilismo, pedindo que seja oficializada a prática de que os Tribunais ditem o sentido das normas de cima para baixo. Afinal, o direito é indeterminado, dizem.

Por fim, deixo uma advertência aos que estudam o processo civil e penal (que vale para os demais ramos): durante muito tempo, não fizemos doutrina no Brasil (e isso não é minha opinião, é história), perpetuando culturalmente o projeto de colonização portuguesa para nós. Como adverte José Reinaldo Lima Lopes, nossos primeiros manuais surgiram com os acanhados títulos de “primeiras linhas”, “esboços” e “anotações sobre o direito português”. Levamos tempo para tomarmos coragem e surgir entre nós um Pontes de Miranda ou um Ovídio Batista. Eles ficariam desolados ao perceber o estado de recolonização gnosiológica ao qual muitos de nossos processualistas se permitiram, agora em relação àquilo que chamam de Cortes de Vértice. Afinal, se o direito é o que o tribunais dizem que é, para que serve a doutrina? Quando respondermos a isso, estaremos iniciando a discussão.

Minha tese: não abramos mão de nosso direito de pensar.

Desculpem pelo “textão”. Mas era necessário.

[1] Aqui não me refiro ao realismo escandinavo, de caráter mais epistemológico. Importa aqui são as diversas matizes do realismo norte-americano (e do genovês), que têm em comum o ceticismo em relação às leis e às próprias decisões dos tribunais.

[2] MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2022. p. 100-105.

[3] Idem.

[4]  MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz. O novo processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 105.

[5] Nunca é demais ver como funcionam os precedentes no civil law. Nem de longe há similaridade com o Brasil. Por exemplo, Portugal e Alemanha (ver aqui)

[6] MARTI, José Luis. El realismo jurídico: ¿una amenaza para el liberalismo y la democracia?. Isonomía, México, n. 17, p. 259- 282, out. 2002

[7] Embora eu ainda tenha dúvida sobre o real objeto da crítica quando fala da relação “texto-norma” (ao não enfrentar essa questão presente em Müller, Gadamer e Streck), Thomé Sabbag Neto, no livro Juízes criam normas? (RT, 2024), pergunta: A lei é indeterminada, mas os precedentes não? E faz contundente – e correta – crítica ao ceticismo.

[8] MARTI, op.cit.

[9]  Cf. Acácia Regina Soares de Sá. A Racionalização na Aplicação da Técnica de Distinção de Precedentes pelo STJ como Direito Fundamental à Segurança Jurídica: uma análise empírica. In: SISTEMA DE PRECEDENTES BRASILEIRO Demandas de massa, inteligência artificial, gestão e eficiência. Publicação da ENFAM.