Sucessão hereditária por contrato e a reforma do Código Civil

Uma das principais inovações em discussão no âmbito da Comissão Especial do Senado para a reforma do Código Civil diz respeito à inclusão de um novo título sucessório, a “sucessão contratual”, ao lado da sucessão legítima e da sucessão testamentária.

A sucessão contratual constitui, tanto quanto a sucessão testamentária, uma modalidade de sucessão voluntária, um “negócio jurídico pelo qual o de cujus convém com outra ou outras pessoas numa determinada disciplina para a sua sucessão” [1]. A diferença básica é o título sucessório: o testamento, em um caso, e o contrato em outro.

Os títulos não se confundem, residindo a distinção mais importante na revogabilidade ad nutum dos negócios testamentários em oposição à irrevogabilidade do contrato, o que transforma este último instrumento em uma relevante ferramenta do planejamento sucessório, atribuindo-lhe maior segurança jurídica. Não se trata de negação à secular proibição aos pacta corvina, expressa no atual artigo 426 do Código Civil, mas de positivar o princípio de que “não é possível fazer em vida negócios que regulem a sucessão, fora dos casos estabelecidos na lei” [2].

E o ordenamento jurídico brasileiro já reconhece algumas situações em que se pode pactuar sobre direitos sucessórios, como é caso, v.g., da partilha em vida, especialmente a partilha-doação [3]. Apesar da discussão a respeito de sua natureza jurídica, havendo quem diga não configurar pacto sucessório, é claro que quem nega essa natureza o faz tão somente para negar que se trata de exceção ao artigo 426 do Código Civil. Nessa perspectiva, pontua Caio Mário da Silva Pereira que a natureza jurídica da partilha em vida sempre foi controvertida na doutrina, explicando que ora pode ser entendida como doação, ora como sucessão antecipada [4].

De igual modo, Orlando Gomes explicita a divergência existente na matéria, porque “[a] partilha-doação é tida, por alguns, como sucessão antecipada, enquanto outros consideram-na espécie do negócio jurídico que a qualifica. Trata, porém, de verdadeira partilha que se rege pelas regras atinentes à divisão hereditária e à doação” [5]. O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se manifestar a respeito, afirmando que a partilha em vida é como um “inventário em vida”, dispensando, até, o inventário post mortem [6].

Outro contexto em que o contrato pode dispor sobre direitos sucessórios diz respeito à sucessão de quotas sociais nas sociedades contratuais, ou seja, a permissão para o contrato social regular o modo como se dará o ingresso do herdeiro do sócio quotista na sociedade, ou mesmo a forma como ocorrerá o pagamento dos haveres quando o ingresso não é assentido.

Tal possibilidade encontra-se regulada no artigo 1.028 do Código Civil, expresso ao estatuir que “[n]o caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota, salvo: I – se o contrato dispuser diferentemente”. Com efeito, o contrato pode prever, exempli gratia, em caso da morte de um sócio, que o cônjuge, o companheiro, os herdeiros, ou determinado herdeiro, ingressarão na sociedade, mediante transmissão das quotas e alteração do contrato social, passando o sucessor a ocupar a posição do de cujus no quadro societário. Ou que a sociedade continuará apenas com os sócios sobreviventes, ou mesmo com outros beneficiários que não os herdeiros legítimos.

O contrato pode estipular que os sucessores só ingressam na sociedade com o consentimento dos demais sócios, ou que determinados herdeiros, ou classe de herdeiros, não serão admitidos na sociedade. A liberdade contratual dos sócios, para regular, no ato constitutivo da sociedade, a sucessão de suas quotas, deve ser a mais ampla possível, só encontrando limites nas disposições de ordem pública e nos princípios gerais do direito, tais como o da vedação ao enriquecimento sem causa.

O contrato social, como negócio jurídico e instrumento da autonomia privada, pode especificar, portanto, quais herdeiros passarão a integrar a sociedade. Nessa circunstância, ocorreria a atribuição imediata, em seu favor, das participações societárias, as quais serão excluídas do monte mor da sucessão, sem necessidade de se aguardar a partilha definitiva.

Outro exemplo de pacto sucessório pode ser encontrado na sucessão de bens digitais, pois, em muitos casos, a transmissão hereditária dos dados contidos em redes sociais ou aplicativos, bem como das senhas e códigos de acesso, estão disciplinados em contratos celebrados pelos usuários com as plataformas de internet.

Dessa forma, no lugar de manter uma proibição genérica apenas no artigo 426, admitindo-se, ao mesmo tempo, diversas exceções em seus parágrafos, a sugestão apresentada pela subcomissão de direito das sucessões, integrada por mim e pelos professores Giselda Hironaka, Gustavo Tepedino e Cesar Asfor Rocha, foi a de concentrar, no locus ínsito à sucessão hereditária, todas as permissões para contratação de direitos sucessórios, deixando expresso que qualquer outro contrato sucessório, não previsto no preceito acrescentado, seria nulo, em obediência à regra geral proibitiva dos pacta corvina.

Um dos objetivos da proposição, segundo a subcomissão, além de modernizar o direito sucessório pátrio, foi a “harmonização sistêmica das regras sucessórias com a disciplina empresarial referente à sucessão do sócio falecido em relação às participações societárias, bem como no que concerne à transmissão causa mortis de bens digitais, frequentemente disciplinada em contratos celebrados entre usuários e empresas de internet”. Uma vez aprovada, seria acrescido ao Código Civil um novo artigo, com a seguinte redação:

“Art. 1.790-A. Há sucessão contratual quando, por contrato, alguém renuncia à sucessão de pessoa viva ou dispõe sobre a sua própria sucessão.

§1º. É válida a doação, com eficácia submetida ao termo morte.

§2º. A transmissão hereditária dos dados contidos em qualquer aplicação de internet, bem como das senhas e códigos de acesso, pode ser regulada em testamento ou, na omissão deste, nos contratos celebrados entre titulares e usuários e as respectivas plataformas.

§3º. A reconstrução de voz e imagem após a morte se submete à mesma proteção dos direitos morais de autor.

§4º. A sucessão em participações societárias, ou na administração da sociedade, pode ser regulada nos instrumentos societários das sociedades em geral, sem prejuízo à legítima dos herdeiros necessários.

§5º. Na hipótese de que trata o parágrafo anterior, o valor da participação societária será avaliada com base em balanço patrimonial especialmente levantado na data da abertura da sucessão, avaliando-se bens e direitos do ativo, tangíveis e intangíveis, a preço de saída, além do passivo também a ser apurado de igual forma.

§6º. Se o valor a que se refere o parágrafo anterior superar ao do quinhão atribuído em partilha ao sucessor contratual designado, este deverá repor ao monte o valor do excesso, em dinheiro.

§7º. A sucessão contratual dos sócios ou administradores, quando expressamente regulada nos instrumentos societários ou pactos parassociais, se fará automaticamente após a abertura da sucessão, independentemente de autorização judicial.

§8º. Em caso de morte de sócio ou administrador único, o Juiz poderá designar um administrador provisório até que se conclua a sucessão na sociedade.

§9º. Os contratos sucessórios apenas são admitidos nos casos previstos neste Código, sendo nulos todos os demais, sem prejuízo do disposto no artigo 426.

Ao mesmo tempo, seriam acrescentados novos parágrafos ao art. 1.808, disciplinando melhor a renúncia sucessória:

Art. 1.808. ………………………………………………………………………..

§5º. É admitida a renúncia prévia e recíproca a direitos sucessórios futuros, quando manifestada simultaneamente, por cônjuges ou companheiros, em escritura pública, inclusive quando condicionada às hipóteses de concorrência com descendentes ou com ascendentes, ou, ainda, à sobrevivência ou não de parentes sucessíveis de qualquer classe, bem como de outras pessoas, nos termos do artigo 1.829, não sendo necessário que a condição seja recíproca.

§6º. A renúncia de que trata o parágrafo anterior não implicará perda do direito real de habitação previsto o no artigo 1.831, salvo expressa previsão dos cônjuges ou companheiros e será ineficaz se, no momento da morte do cônjuge ou companheiro, o falecido não possuir outros parentes sucessíveis.

§7º. É anulável a renúncia de todos os direitos sucessórios, quando o renunciante, na data de abertura da sucessão, não possuir outros bens ou renda suficiente para a própria subsistência.

§8º. Na hipótese do parágrafo anterior, o juiz fixará os limites e a extensão da renúncia, de modo a assegurar a subsistência do renunciante (NR)”

Em resumo, à luz dos dispositivos propostos, a sucessão contratual seria reconhecida excepcionalmente, restringindo-se aos casos legalmente previstos no artigo 1.790-A. Em outras palavras, os pactos sucessórios somente seriam reconhecidos quando enquadrados em quatro tipos legais bem delineados, sob pena de nulidade. São eles: a) renúncia prévia e recíproca a direitos sucessórios por cônjuges e companheiros; b) sucessão em participações societárias, ou na administração da sociedade, regulada nos instrumentos societários das sociedades em geral; c) transmissão hereditária dos dados contidos em aplicações de internet; d) doação mortis causa e partilha em vida.

Por fim, não posso deixar de reconhecer a alta carga de polêmica que grassa em torno da proposta. Em texto de excelência, recentemente publicado [7], o amigo e professor Maurício Bunazar faz as seguintes objeções ao texto projetado:

a) A expressão sucessão contratual tem já um significado preciso que é o decorrente da transmissão da posição contratual de uma parte a algum terceiro, como se dá com a cessão da posição de locatário ao adquirente do ponto comercial. O que a subcomissão pretendeu fazer foi criar um contrato que possa tratar amplamente da sucessão de pessoa viva, e não apenas da renúncia à qualidade de herdeiro, o que seria impróprio na medida em que absolutamente estranho à tradição jurídica nacional e, ainda, incompatível com o regime jurídico da sucessão testamentária.

b) A doação sob termo morte – ou à causa de morte – é contrato de doação, e não pacto sucessório.

c) A transmissão hereditária de bens digitais deveria ser tratada apenas na sucessão testamentária, enquanto a reconstrução póstuma de voz e imagem deveria constar da Parte Geral do Código Civil, designadamente entre os artigos que disciplinam os direitos da personalidade.

d) A sucessão em participações societárias, ou na administração da sociedade, deveria constar do Livro II da Parte Especial, e não no Livro V.

As contraditas são relevantes e fundamentadas e se referem, na sua maioria, a escolhas legislativas e não ao conteúdo das propostas.

Aproveito o ensejo desse rico debate para fazer algumas observações complementares ao relatório parcial da subcomissão de sucessões.

A denominação “sucessão contratual”, ou “sucessão pactícia”, tem um significado próprio nos sistemas em que já é acolhida, não se confundindo com a cessão de posição contratual. No Código Civil Português, a matéria está tratada nos artigos 2.026 e 2.028 [8]. Dispositivos semelhantes se repetem na maioria dos códigos de língua portuguesa: Cabo Verde (artigos 1.661 a 1.663) [9] , Macau (artigo 1.868) [10], Angola (artigo 2.028) [11], Timor Leste (artigo 1.595) [12] e Guiné-Bissau (artigo 1.702).  Segundo Oliveira Ascensão, “a lei quis dar de sucessão contratual uma definição ampla, que abrangesse todas as categorias que a doutrina tinha elaborado de pacto sucessório. Assim, se contemplam pois sucessivamente os pactos: (1) renunciativos, pelos quais se renuncia a uma sucessão ainda não aberta; (2) designativos, pelos quais se regula a própria sucessão; (3) dispositivos, pelos quais se dispõe de um eventual direito a uma herança” [13].

Foi essa a inspiração da proposta apresentada pela subcomissão. Não se trata de subverter a ordem vigente para se admitir todo e qualquer pacto sucessório, e, sim, à luz do princípio da tipicidade, admitir apenas aqueles expressamente tipificados no código, mantendo a higidez da regra geral proibitiva. Lembrando que as hipóteses que se quer excepcionar são amplamente utilizadas no tráfego jurídico, não obstante estejam sempre sujeitas a contestações, como ocorre com a sucessão de participações societárias reguladas em contrato social [14].

Sobre doação à causa de morte, independentemente de sua natureza jurídica, a verdade é que não existe diferença entre essa modalidade de contrato e um pacto sucessório designativo ou aquisitivo. Logo, reconhecer a doação sob termo morte como um contrato sucessório lícito traria mais segurança ao sistema, afastando discussões bizantinas no que toca à validade desse tipo de contrato [15].

Finalmente, a questão do local apropriado para inserção de regras sobre transmissão hereditária de bens digitais e de participações societárias demanda uma melhor análise da estrutura do nosso Código Civil.

Foi o gênio de Teixeira de Freitas quem trouxe ao Brasil, pela primeira vez, a concepção de divisão da codificação em uma Parte Geral e uma Parte Especial, diversamente do que estabelecia o Código Civil napoleônico de 1804, ponto de partida e paradigma da maioria dos códigos elaborados no século 19. Freitas preferiu se inspirar no modelo pandectista alemão, iniciando a Consolidação com uma “Parte Geral”, com dois títulos (das pessoas e das coisas), como uma espécie de teoria geral do direito civil, seguindo-se uma Parte Especial, também dividida em dois títulos (dos direitos pessoais e dos direitos reais).

Desde então, é esse o modelo que seguimos. Os cinco livros da Parte Especial cuidam das relações jurídicas que lhes são próprias. Se no Livro I temos a disciplina da teoria geral das obrigações, incluindo as relações de crédito e débito, no Livro V encontraremos o mesmo regramento para as situações em que o devedor for o autor da herança ou o espólio. Os legados possuem a mesma natureza de “dívidas” da herança, e nem por isso poderiam ser retirados do Livro V para serem tratados no Livro I. Toda a regulação dos direitos sucessórios encontra o sítio adequado no Livro V, onde devem estar previstas as regras sobre a transmissão hereditária de quaisquer espécies de bens, bem como sobre a renúncia a todo e qualquer direito sucessório. Parece assistemático tratar de sucessão em outro livro da Parte Especial, muito menos na Parte Geral.

Exatamente por esse motivo, a subcomissão de sucessões optou por inserir a disciplina da renúncia prévia a direitos sucessórios no Capítulo IV do Livro V da Parte Especial, que trata, especificamente, da “Aceitação e Renúncia da Herança”, ao mesmo tempo em que aludiu, no novel artigo 1.790-A, à renúncia como modalidade de pacto sucessório, excepcionalmente aceito pelo Código, sem prejuízo de ser mantida, como regra geral, a proibição à sucessão pactícia encabeçada no artigo 426.

Embora o artigo 11, III, alínea c, da Lei Complementar nº 95/98, disponha que as exceções à norma enunciada no caput de um artigo devem ser previstas nos respectivos parágrafos, é fato que a renúncia recíproca à condição de herdeiro, por cônjuges e companheiros, não constitui a única exceção à regra geral de vedação dos pacta corvina. Existem outros cenários que também fogem à regra geral, como antecipado acima. A se mencionar, no artigo 426, apenas a exceção daquele tipo de renúncia (em pactos antenupciais e convivenciais), persistiria a discussão sobre a validade ou não de outras pactuações que envolvam direitos sucessórios.

Idênticas razões impedem que a matéria seja regulada na disciplina dos pactos do Direito de Família, impondo-se a sua enunciação em regra autônoma, abrangente de todas as exceções ao artgo 426, com posterior detalhamento no capítulo específico da renúncia sucessória.

De qualquer forma, as ponderações do professor Bunazar suscitam valiosos pontos de reflexão, sobre os quais todos haveremos de refletir. O fato é que a reforma do Código Civil só está começando. Temos ainda muitos debates à frente, e não apenas em direito das sucessões, mas em todos os demais livros.

[1] SANTOS, Eduardo. Direito das sucessões. Lisboa: AAFDL, 2002, p. 76.

[2]ASCENSÃO. José de Oliveira.  Direito civil – sucessões. 5. ed. rev. Coimbra Editora, p. 94.

[3] Nesse sentido, diz o art. 2.014 do Código Civil que “pode o testador indicar os bens e valores que devem compor os quinhões hereditários, deliberando ele próprio a partilha, que prevalecerá, salvo se o valor dos bens não corresponder às quotas estabelecidas” e o art. 2.018 estabelece que “É válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários”.

[4] Discute-se, no plano doutrinário, se se deve considerar sucessão antecipada ou doação, e ao propósito sustentam-se as duas teorias. Se se ativer o observador à sua forma, poderá defender uma ou outra, tendo em vista que ora reveste a do testamento, ora a da doação. Uma se efetua pelo ascendente como a maneira que melhor se lhe afigura de distribuir os seus bens inter liberos, mas produzindo efeitos depois de sua morte. A outra se realiza com a participação do partilhante e dos favorecidos, gerando as consequências imediatamente. Mas se atentarmos para a natureza do ato, veremos que essa partilha visa a proporcionar aso sucessores a aquisição antecipada dos bens que só a morte do ascendente lhe asseguraria. A sua natureza jurídica define-se como uma sucessão antecipada (PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituição de Direito Civil. Direito das Sucessões. Vol. VI. 15. ed. Atualizado por Carlos Roberto Barbosa Moreira. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 418).

[5] GOMES, Orlando. Sucessões. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 317.

[6] Recurso especial. Sucessões. Inventário. Partilha em vida. Negócio formal. Doação. Adiantamento de legítima. Dever de colação. Irrelevância da condição dos herdeiros. Dispensa. Expressa manifestação do doador.- Todo ato de liberalidade, inclusive doação, feito a descendente e/ou herdeiro necessário nada mais é que adiantamento de legítima, impondo, portanto, o dever de trazer à colação, sendo irrelevante a condição dos demais herdeiros: se supervenientes ao ato de liberalidade, se irmãos germanos ou unilaterais. É necessária a expressa aceitação de todos os herdeiros e a consideração de quinhão de herdeira necessária, de modo que a inexistência da formalidade que o negócio jurídico exige não o caracteriza como partilha em vida.- A dispensa do dever de colação só se opera por expressa e formal manifestação do doador, determinando que a doação ou ato de liberalidade recaia sobre a parcela disponível de seu patrimônio.Recurso especial não conhecido.(REsp 730.483/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/05/2005, DJ 20/06/2005, p. 287)

[7] https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-contratuais/400223/pacto-sucessorio-e-a-reforma-do-codigo-civil

[8] Artigo 2026.º (Títulos de vocação sucessória). A sucessão é deferida por lei, testamento ou contrato. Artigo 2028.º (Sucessão contratual). 1. Há sucessão contratual quando, por contrato, alguém renuncia à sucessão de pessoa viva, ou dispõe da sua própria sucessão ou da sucessão de terceiro ainda não aberta.

2. Os contratos sucessórios apenas são admitidos nos casos previstos na lei, sendo nulos todos os demais, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 946.º

[9]  ARTIGO 1661º (Regime da instituição contratual) 1.Quando a instituição contratual em favor de qualquer dos esposados tiver por objecto uma quota de herança, o cálculo dessa quota será feito conferindo-se os bens de que o doador haja disposto gratuitamente depois da doação. 2.Se a instituição tiver por objecto a totalidade de herança, pode o doador dispor gratuitamente, em vida ou por morte, de uma terça parte dela, calculada nos termos do número anterior. 3.É lícito ao doador, no acto da doação, renunciar no todo ou em parte ao direito de dispor da terça parte da herança. ARTIGO 1662º (Irrevogabilidade dos pactos sucessórios) 1.A instituição contratual de herdeiro e a nomeação de legatário, feitas na convenção antenupcial em favor de qualquer dos esposados, quer pelo outro esposado, quer por terceiro, não podem ser unilateralmente revogadas depois da aceitação, nem é licito ao doador prejudicar o donatário por actos gratuitos de disposição, mas podem essas liberalidades, quando feitas por terceiro, ser revogadas a todo o tempo por mútuo acordo dos contraentes. 2.Precedendo, em qualquer dos casos, autorização do donatário, prestada por escrito, ou o respectivo suprimento judicial, pode o doador alienar os bens doados com fundamento em grave necessidade, própria ou dos membros da família a seu cargo. 3.Sempre que a doação seja afectada nos termos do número anterior, o donatário concorrerá à sucessão do doador como legatário do valor que os bens doados teriam ao tempo da morte deste, devendo ser pago com preferência a todos os demais legatários do doador. ARTIGO 1663º (Caducidade dos pactos sucessórios) 1.A instituição e o legado contratuais em favor de qualquer dos esposados caducam não só nos casos previstos no artigo 1703º, mas ainda no caso de o donatário falecer antes do doador. 2.Se, porém, a doação por morte for feita por terceiro, não caduca pelo predecesso do donatário, quando ao doador sobrevivam descendentes daquele, nascidos do casamento, os quais serão chamados a suceder nos bens doados, em lugar do donatário.

[10] Artigo 1868.º (Sucessão contratual) 1. Entende-se por contrato sucessório aquele pelo qual alguém renuncia à sucessão de pessoa viva ouà qualidade de herdeiro legitimário de pessoa viva, ou dispõe da sua própria sucessão ou da sucessão de terceiro ainda não aberta. 2. Os contratos sucessórios são nulos, excepto quando a lei expressamente os admita. 3. O disposto na primeira parte do número anterior não prejudica o disposto no n.º 2 do artigo 940.º e no artigo 1570.º

[11] Artigo 2028.º – Sucessão contratual. 1. Há sucessão contratual quando, por contrato, alguém renuncia à sucessão de pessoa viva, ou dispõe da sua própria sucessão ou da sucessão de terceiro ainda não aberta. 2.Os contratos sucessórios apenas são admitidos nos casos previstos na lei, sendo nulos todos os demais, sem prejuízo no disposto no n.º 2 do artigo 946.º.

[12] Artigo 1595º (Regime da instituição contratual) 1. Quando a instituição contratual em favor de qualquer dos esposados tiver por objeto uma quota de herança, o cálculo dessa quota é feito conferindo-se os bens de que o doador haja disposto gratuitamente depois da doação. 2. Se a instituição tiver por objecto a totalidade da herança, pode o doador dispor gratuitamente, em vida ou por morte, de uma terça parte dela, calculada nos termos do número anterior. 3. É lícito ao doador, no acto da doação, renunciar no todo ou em parte ao direito de dispor da terça parte da herança.

[13] ASCENSÃO. José de Oliveira.  Direito civil – sucessões. 5. ed. rev. Coimbra Editora, pp. 92/93.

[14] (..)  o réu pretende ver declarada a nulidade do negócio jurídico consolidado no contrato particular de cessão de direitos celebrado na medida que tanto a cláusula 1ª quanto a 2ª estabelecem a forma da transferência de cotas do capital social a seus filhos para o caso de falecimento do autor, o que é vedado pelo art. 426 do Código Civil. (…) daí o desprovimento do recurso. (TJRJ; APL 0011029-19.2014.8.19.0045; Resende; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Guaraci de Campos Vianna; Julg. 04/07/2017; DORJ 06/07/2017; Pág. 390)

[15]  APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE DOAÇÃO. ESCRITURA DE COMPRA E VENDA DE DOIS IMÓVEIS. CLÁUSULA DE TRANSMISSÃO À APELANTE POR RAZÃO DO FALECIMENTO DO ADQUIRENTE. DOAÇÃO CAUSA MORTIS. Impossibilidade de escritura pública de compra e venda servir como sucedâneo de testamento. Configuração do pacto de corvina. Vedação prevista no Código Civil no art. 426. Nulidade absoluta. Imperatividade do art. 166, II e VII do Código Civil. Apelação conhecida e não provida. Sentença mantida. (TJCE; APL 0002459­33.2011.8.06.0038; Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Jucid Peixoto do Amaral; DJCE 16/03/2015; Pág. 64)