O meme da inexistência de direitos absolutos e o estado de miserabilidade da teoria do direito no Brasil

Em qualquer debate jurídico, é extraordinariamente comum ler ou ouvir que “não existem direitos absolutos”. Tanto é repetido em redes sociais, em aulas e até mesmo por célebres autoridades[1]. Com a devida vênia aos que repetem essa afirmação, quase como um mantra, o fato de ela ser tão repetida é um contundente indiciamento do estado de miserabilidade da teoria do direito no Brasil. A mais trivial reflexão mostra que essa tese é, obviamente, absurda.

Ora, deve ser sopesada a proibição ao trabalho escravo? E à tortura (artigo 5º, inciso III, CF/1988)? Como relativizar o direito de não ser julgado por juízo ou tribunal de exceção (artigo 5º, inciso XXXVII, CF/1988)? E o de não ser punido por crime sem lei anterior que o defina (artigo 5º, inciso XXXIX, CF/1988)? Quem proporia que qualquer dessas normas pudesse ter seu âmbito de aplicação contido em qualquer medida? O trabalho escravo deve ser limitado a alguns dias por semana? A tortura deve ser apenas amenizada? Somente alguns juízos ou tribunais devem ser de exceção, ou apenas alguns casos julgados por eles? Enfim, estes, dentre vários, realmente muitos, outros exemplos, demonstram o quão absurda é essa noção, produto da versão mais extremada do relativismo dos nossos tempos, de que nenhum direito é absoluto e tudo é relativizável.

Essa ideia, se levada ao seu extremo, conduz, inclusive, a um verdadeiro colapso de toda a ordem jurídica, de forma muito similar, inclusive, à afirmação “não existe verdade absoluta”. Todos reconhecem que, se essa proposição for verdadeira, e, portanto, de fato, nenhuma verdade é absoluta, então essa mesma proposição não pode ser uma verdade absoluta. Logo, se “não existe verdade absoluta” não é uma verdade absoluta, então existem verdades absolutas. Em outros termos, há um paradoxo, um oxímoro, decorrente da contradição proposicional ínsita à própria afirmação, ou seja, tal posição é auto refutável.

De forma análoga, se nenhum direito é absoluto, a prerrogativa do Estado de punir, ou de resolver uma controvérsia, também não pode ser. Logo, a relativização utilizada para impor ônus, flexibilizando determinada proteção ou direito fundamental, pode se voltar contra si. Se o direito do Estado de punir, ou de dar a última palavra sobre conflitos, por meio da jurisdição, não é absoluto, por que alguém deveria observar suas determinações, além de pela mera ameaça da força bruta?

Ora, se o fundamento do direito é a convenção entre seres humanos iguais entre si, pois dotados da mesma dignidade inata, então a força bruta não pode ser fundamento de direito. Apenas a vontade o é. A convenção que governa a todos nós, que alguns chamam de contrato social, formalizada na Constituição, sem dúvida, estabelece normas com hierarquia máxima, e, às vezes, sem que sequer comportem ressalvas ou exceções. Se pudermos supor exceções onde não existem nos direitos previstos texto constitucional, podemos supô-las também, de igual modo, ao exercício de autoridade [2].

Abs0lutismo

A confusão que levou ao absolutismo contra os direitos absolutos parece decorrer de uma má interpretação brasileira, que se tornou mais um meme que uma doutrina, da teoria do direito de Robert Alexy, corrente de pensamento esta que é mais bem representada em terras brasileiras por Virgílio Afonso da Silva. O professor titular da Universidade de São Paulo (USP), entretanto, é muito explícito sobre normas-regra — diferentemente das normas-princípio — não serem passíveis de relativização, funcionando como um “tudo ou nada normativo”, devendo incidir, em todas as hipóteses comportadas em sua linguagem, se válida; ou não produzir qualquer efeito, se inválida. O seguinte excerto é bastante esclarecedor sobre essa diferença:

“O principal traço distintivo entre regras e princípios, segundo a teoria dos princípios, é a estrutura dos direitos que essas normas garantem. No caso das regras, garantem-se direitos (ou se impõem deveres) definitivos, ao passo que no caso dos princípios são garantidos direitos (ou são impostos deveres) prima facie.

Isso significa que, se um direito é garantido por uma norma que tenha a estrutura de uma regra, esse direito é definitivo e deverá ser realizado totalmente, caso a regra seja aplicável ao caso concreto. É claro que, como será visto adiante, regras podem ter – e quase sempre têm – exceções. Isso não altera o raciocínio, já que as exceções a uma regra devem ser tomadas como se fossem parte da própria regra excepcionada. Assim, a regra que proíbe a retroação da lei penal tem uma conhecida exceção: a lei deve retroagir quando beneficiar o réu (CF, art. 5º, XL). A norma (regra) deve, nesse caso, ser compreendida como ‘é proibida a retroação de leis penais, a não ser que sejam mais benéficas para o réu que a lei anterior; nesses casos, deve haver retroação’.

No caso dos princípios não se pode falar em realização sempre total daquilo que a norma exige. Ao contrário: em geral essa realização é apenas parcial. Isso, porque no caso dos princípios há uma diferença entre aquilo que é garantido (ou imposto) prima facie e aquilo que é garantido (ou imposto) definitivamente. Pode-se dizer que o longo caminho entre um (o ‘prima facie’) e outro (o ‘definitivo’) é um dos temas centrais deste trabalho.

(…)

Como foi visto acima, regras garantem direitos (ou impõem deveres) definitivos. Se isso é assim, e se existe a possibilidade de conflitos entre regras, é preciso que se encontre uma solução que não relativize essa definitividade. Dessa exigência surge o já conhecido raciocínio ‘tudo-ou-nada’. Se duas regras preveêm consequências diferentes para o mesmo ato ou fato, uma delas é necessariamente inválida, no todo ou em parte. Caso contrário não apenas haveria um problema de coerência do ordenamento, como também o próprio critério de classificação das regras – dever-ser definitivo – cairia por terra.”[3]

A esse propósito, é importante notar que, conquanto seja tão difundida no Brasil essa noção, que ora se busca desfazer, de que “não existem direitos absolutos”, ela não é, de modo algum, bem aceita na literatura acadêmica, muito menos é majoritária. Além da obra de Virgílio Afonso da Silva já citada, que, por sua vez, se funda em prestigiados autores estrangeiros, outro Professor Titular da USP, Humberto Bergmann Ávila, desenvolveu ideia bastante similar à deste artigo em publicação relativamente recente, nomeada “O Judiciário e a Falácia do Meio Termo”[4].

Relativismo

Mesmo autores mais afeitos ao relativismo, que empreendem defesa contrária ao valor absoluto dos direitos ressalvam exceções. Faz-se referência, nesse caso, a Norberto Bobbio[5], que reconhece “valor absoluto” — compreendido como tal os que sejam “válidos em todas as situações e para todos os homens sem distinção” — aos direitos de não ser escravizado e de não ser torturado. Nem ele, portanto, concordaria — mesmo em abstrato, sem falar de um ordenamento jurídico específico — que “não existem direitos absolutos”.

Nota-se, desta feita, que, embora tão repetida, essa noção de que nenhum direito é absoluto tem pouco, se algum, prestígio entre grandes autores, e tem gerado consequências bastante severas na aplicação do direito no Brasil. Uma delas foi muito bem retratada pelo professor George Marmelstein Lima no texto “Alexy à Brasileira ou a Teoria da Katchanga”[6]. Cria-se, a partir do meme de relativização absoluta, uma arbitrariedade, um decisionismo na aplicação do Direito, em geral, mas especialmente na disciplina dos direitos fundamentais. Isso, além de produzir óbvios prejuízos à segurança jurídica, enfraquece o direito como limitação ao poder do Estado e, o que ainda é mais importante, como limitação ao poder das autoridades investidas, pelo Estado, do poder de decidir qual direito é, ou não, absoluto.

Sem limites objetivos, as garantias que todos nós, como cidadãos, temos perante o Estado passam a ser nada mais que recomendações, que podem, ou não, ser seguidas. Torna-se, pois, ficcional a ideia de “governo das leis” em detrimento de um “governo dos homens”, uma vez que é absoluto o poder de quem quiser atribuir qualquer interpretação, ou restrição/sopesamento, a qualquer norma da ordem jurídica. Na prática, se não se está obrigado a aplicar essas normas, bastando justificativas genéricas como “não existem direitos absolutos”, as autoridades com esse poder de restringir a aplicação de normas jurídicas são soberanos, acima do Direito e das convenções deliberadas e positivadas por todos nós, os comuns.

Essa situação tem sido particularmente notória nas recentes discussões sobre imunidade parlamentar. A redação do artigo 53 da Constituição foi alterada com o objetivo explícito de ampliar, e universalizar, a proteção. O texto, ora vigente desde a Emenda Constitucional (EC) nº 35/2001, prevê que “Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”. Ora, para o que mais poderia servir a palavra “quaisquer” além de significar que absolutamente qualquer opinião, palavra ou voto está abrangida pelo campo de incidência da norma?[7]

Direito positivo

Mais uma vez, exceto se se adotar a, hoje heterodoxa, posição em favor do jusnaturalismo[8], direito positivo é fruto de convenção e o constituinte derivado, seguindo o processo legislativo próprio, deliberou e positivou norma da mais elevada hierarquia no Brasil, dado o seu status constitucional, de que qualquer opinião, palavra ou voto é imune a responsabilização penal e civil. Dificilmente, tal deliberação poderia estar mais explícita. Ainda assim, essa manifestação de vontade do Povo, por seus representantes eleitos, é simplesmente ignorada com a repetição da mera platitude de que não existem direitos absolutos. Esse artifício retórico se torna ainda mais grave quando há o emprego da palavra “democracia” para sobrepor exatamente a decisão tomada democraticamente.

No mais dos casos, não há sequer uma tese coerente acerca de eventual inconstitucionalidade por violação a cláusula pétrea, mas mero uso de técnica jurídica de restrição a direito fundamental, que, como já defendido, não pode sofrer restrição, exatamente por ser norma-regra e, portanto, conferir uma solução definitiva, não sujeita a ponderação.

A esse propósito, é importante prevenir, desde já, qualquer acusação de que esta é uma defesa de que todas as normas jurídicas têm natureza absoluta, sendo impassíveis de qualquer ponderação. Não é o que se propõe nesta oportunidade. Assim como defende Virgílio Afonso da Silva, no excerto já citado, normas-princípio podem e devem ser ponderadas, pois são feitas para tanto. Normas-regra, não.

Por dizer que os direitos individuais são absolutos, não significa, por óbvio, que tais direitos não possam entrar em conflito na dinâmica das interações humanas. Ora, o limite do exercício da minha liberdade está na liberdade de outrem, mas isso não relativiza o sentido e conteúdo da liberdade. Não é por haver eventual conflito contingente entre direitos e deveres que se possa esvaziar o conteúdo semântico e pragmático de direitos como à vida, à liberdade de expressão, à liberdade religiosa etc. Importante lembrar que o desenho normativo das fronteiras dos direitos, tampouco significa a sua relativização.

Como exemplo, a Constituição consagra o direito à livre manifestação do pensamento, em seu artigo 5^o, IV, excepcionando o anonimato, de forma a criar accountability para manifestações que possam ferir a honra e a imagem de terceiros. Não se trata de relativizar este direito, mas correlacionar responsabilidade pelo seu exercício, sendo que eventuais reparações serão sempre a posteriori, previstas nas leis civis e penais, e jamais de modo a distorcer o significado da livre expressão, com restrições a priori — leia-se, censura, expressamente vedada pela Carta Magna.

Direitos fundamentais

Da mesma forma, direitos fundamentais de igual hierarquia podem entrar em colisão, em casos concretos, v.g., liberdade de imprensa Vs. direito à privacidade[9], ou liberdade do exercício de atividade econômica Vs. livre concorrência[10], apenas para citar dois exemplos. São os chamados hard cases nos quais cabe a chamada “ponderação” destes direitos, pelos tribunais, quando estes deverão mensurar trade-offs entre estes direitos conflitantes, e as consequências de decidir em favor de um ou de outro.

No direito norte-americano, essa distinção também é comumente feita com “rules” e “standards”[11] e não exige sequer muita sofisticação. Observado um determinado limite mínimo, há bastante margem de conformação sobre o que se considera uma defesa “ampla”, para fins do direito fundamental individual do artigo 5º, inciso LV, da Constituição, de modo que se possa compatibilizar essa garantia à efetividade da jurisdição e à razoável duração do processo (artigo 5º, LXXVIII, CF/1988). Por outro lado, “ninguém será submetido a tortura” (artigo 5º, inciso III, CF/1988) é uma proibição rígida, norma-regra, que não comporta qualquer tipo de temperamento. Não é exatamente uma distinção complexa, pelo menos na maioria dos casos.

Este artigo, além de uma mera crítica a uma ideia equivocada e muito difundida entre juristas, é pretendido como um espelho ao qual todos nós, enquanto classe responsável pela aplicação do Direito no Brasil, deveríamos olhar com algum, e idealmente muito, incômodo. Como classe, as abstrações que temos concebido nas últimas décadas, sem tanta preocupação com suas consequências, têm contribuído em grande medida para a atual crise constitucional que atinge o país. Aliás, a insegurança jurídica que muitas dessas doutrinas têm causado tem concorrido, inclusive, para a crise econômica que parece se avizinhar.

Instituições não existem em abstrato, no éter. Adianta de muito pouco fortalecê-las sem cercá-las da cultura correta para consecução de suas finalidades institucionais. É sempre tentador pensar que, se uma instituição é boa, aumentar seu poder, flexibilizando alguma regra do sistema, produzirá resultados ainda mais positivos. As restrições, porém, foram estabelecidas por um motivo, e respeitá-las é também prestigiar as instituições, tanto quanto é respeitar os poderes. Ambos — os poderes e suas restrições — são os que tornam nossas instituições funcionais.

Estendemos um convite, então, a que todos nós juristas, enquanto classe, atentemos menos ao que nos permite fazer o bem, e um tanto mais ao que nos impede de fazer o mal. Direitos absolutos, nesse sentido, são um dos mais importantes antídotos contra essa embriaguez de poder.

[1] Repercutiu muito, recentemente, por exemplo, declaração do Ministro Ricardo Lewandowski em audiência pública, como informa a seguinte reportagem: https://www.metropoles.com/colunas/paulo-cappelli/lewandowski-defende-indiciamento-de-deputados-por-discursos-na-camara. Acesso em: 09/01/2025.

[2] Por isso mesmo, há muito se consagrou o cânone hermenêutico de que onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus). Exceções jamais podem ser inferidas, sob pena de caos e arbitrariedade.

[3] SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais: Conteúdo Essencial, Restrições e Eficácia. 2ª ed. Malheiros Editores, 2014. P. 45-48.

[4] ÁVILA, Humberto. O Judiciário e a Falácia do Meio Termo. Disponível em: https://www.estadao.com.br/politica/blog-do-fausto-macedo/o-judiciario-e-a-falacia-do-meio-termo/?srsltid=AfmBOoooPj-YXCCNy9wcr_KRJ8e9EahMbvSzFeiXPj_Sov75XcMKmw4o. Acesso em: 09/01/2025.

[5] “Por um lado, o consenso geral quanto a eles induz a crer que tenham um valor absoluto; por outro, a expressão genérica e única ‘direitos do homem’ faz pensar numa categoria homogênea. Mas, ao contrário, os direitos do homem, em sua maioria, não são absolutos, nem constituem de modo algum uma categoria homogênea.

Entendo por ‘valor absoluto’ o estatuto que cabe a pouquíssimos direitos do homem, válidos em todas as situações e para todos os homens sem distinção. Trata-se de um estatuto privilegiado, que depende de uma situação que se verifica muito raramente; é a situação na qual existem direitos fundamentais que não estão em concorrência com outros direitos igualmente fundamentais. É preciso partir da afirmação óbvia de que não se pode instituir um direito em favor de uma categoria de pessoas sem suprimir um direito de outras categorias de pessoas. O direito a não ser escravizado implica a eliminação do direito de possuir escravos, assim como o direito de não ser torturado implica a eliminação do direito de torturar. Esses dois direitos podem ser considerados absolutos, já que a ação que é considerada ilícita em conseqüência de sua instituição e proteção e universalmente condenada.” (BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 24)

[6] LIMA, George Marmelstein. Alexy à brasileira ou a Teoria da Katchanga. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3222, 27 abr. 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/21646. Acesso em: 09/01/2025.

[7] Nesse sentido: “Commodissimum est, id accipi quo res de qua agitur, magis valeat quam pereat: ‘Prefira-se a inteligência dos textos que torne viável o seu objetivo, ao invés da que os reduza à inutilidade’.

(…)

307 – Verba cum effectu, sunt accipienda: ‘Não se presumem, na lei, palavras inúteis.’ Literalmente: ‘devem-se compreender as palavras como tendo alguma eficácia.’

As expressões do Direito interpretam-se de modo que não resultem frases sem significação real, vocábulos supérfluos, ociosos, inúteis.

Pode uma palavra ter mais de um sentido e ser apurado o adaptável à espécie, por meio do exame do contexto ou por outro processo; porém a verdade é que sempre se deve atribuir a cada uma a sua razão de ser, o seu papel, o seu significado, a sua contribuição para precisar o alcance da regra positiva.” (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 20ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 203-204)

[8] Mesmo os jusnaturalistas, pelo menos na maioria das suas versões, não seriam contrários às teses centrais aqui desenvolvidas, de que existem direitos absolutos e até de que liberdade de expressão deve ser ampliada, sobretudo, aos parlamentares.

[9] Caso paradigmático foi o de Daniela Cicarelli Vs. Youtube. Em 2006, a modelo e apresentadora foi filmada em atos íntimos com o seu então namorado, Renato Malzoni, vídeo gravado e veiculado, seu o seu conhecimento e consentimento, na plataforma Youtube. O caso foi julgado em favor de Cicarelli, pelo TJ-SP (processo n. 583.00.2006.204563-6), tendo posteriormente sido julgado em Recurso Especial (REsp 1.492.947/SP.) pelo STJ, que reduziu a multa aplicada à plataforma.

[10] Caso American Virginia Vs. União Federal (Tribunal Pleno, AC-MC 1657/RJ, 27.06.2007), no qual, em breve síntese, empresa do setor fumígeno ajuizou ação cautelar contra a União, pleiteando a obtenção de licença (“selo-rosa” de IPI) para comercializar seus cigarros, que havia sido cassada por contumaz não pagamento de impostos. A empresa alegou violação de seu “livre exercício de atividade econômica”, pelo que entendia ser sanção política aplicada pela Receita Federal. A União, por sua vez, sustentou que conceder tal licença traria vantagem competitiva indevida à Autora, vez que as demais empresas do setor cumpriam suas obrigações tributárias, sendo que a livre concorrência delas seria violada. O Pleno decidiu, por maioria, em favor da União.

[11] Pode-se confrontar, nesse sentido, a norma da Quarta Emenda, que proíbe “unreasonable searches and seizures”, que é claramente um standard, um padrão de razoabilidade a ser observado; e a Décima Terceira Emenda, que proíbe, definitivamente, escravidão ou servitude, atribuindo, pois, uma solução definitiva (rule).