Lembrar para não perder a oportunidade de superar o “direito ao esquecimento”: Tema 786 do STF

O atual contexto “onlife”, em que as coordenadas de realidade não são nem analógicas, nem digitais, na linha da proposta de Luciano Floridi (aqui), convida a reflexão quanto à superação da posição do Supremo Tribunal Federal sobre o “direito ao esquecimento”, consolidada no Tema 786 [1], relator ministro Dias Toffoli (RE 1.010.606):

“Tema 786 – Aplicabilidade do direito ao esquecimento na esfera civil quando for invocado pela própria vítima ou pelos seus familiares.

“Descrição: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 1º, III, 5º, caput, III e X, e 220, § 1º, da Constituição Federal, a possibilidade de a vítima ou seus familiares invocarem a aplicação do direito ao esquecimento na esfera civil, considerando a harmonização dos princípios constitucionais da liberdade de expressão e do direito à informação com aqueles que protegem a dignidade da pessoa humana e a inviolabilidade da honra e da intimidade”.

“Tese: “É incompatível com a Constituição a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social analógicos ou digitais. Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais – especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral – e as expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível”.

Por mais que a decisão da Corte Suprema, a partir das coordenadas analógicas, tenha ocorrido há pouco tempo, em 2021, o “fatos constitucionais” [2] que serviram de suporte à decisão sofreram alterações significativas, aceleradas e complexas, impondo a mensuração dos impactos atuais das novas coordenadas de realidade (web3, inteligência artificial generativa, computação quântica, G5, G6, dentre outras) no âmbito de proteção dos direitos fundamentais, especialmente a partir da Emenda Constitucional 115/2002, posterior à decisão do STF, que conferiu o status de garantia constitucional ao “direito à proteção dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais” (CR, artigo 5º, LXXIV).

O assunto diz respeito ao “direito ao esquecimento”, que no Brasil, segundo o STF, não foi recepcionado pela atual Constituição, com a alteração do entendimento jurisprudencial brasileiro até então existente.

Trata-se de um direito que na atual sociedade pode ser revisitado a dar suporte – não o único – à sustentabilidade [3] (ambiental, social e econômica). Infelizmente, dentro do ordenamento jurídico brasileiro pátrio vigente, a palavra final em questões constitucionais é do STF que não ampliou a discussão e mudou o entendimento jurisprudencial acerca do assunto (overruling) até então estabilizado.

Até a decisão que deu ensejo ao Tema 786, enunciados como o 531 da VI Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça Federal, previam o direito ao esquecimento como garantia à dignidade da pessoa humana, a saber: A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao Esquecimento. Além disso, outros enunciados que tratavam do assunto eram os 274 e 286, também do CJF.

Acresce-se as decisões proferidas pelo STJ em dois casos famosos envolvendo o direito ao esquecimento: Aida Curi [4] e Chacina da Candelária [5].

Foi justamente pelo caso Aida Curi que a mudança de entendimento do STF ocorreu (Tema 786). O pedido de reparação civil dos irmãos da jovem vítima de homicídio (1958), deu-se em função de um programa televisivo (2004), foi julgado improcedente em todos os graus. Porém, a questão do direito ao esquecimento na era digital foi destacada no STJ, ante a complexidade do assunto frente ao cyberespaço, em face um “resíduo informacional que supera a contemporaneidade da notícia e, por vezes, pode ser, no mínimo, desconfortante àquele que é noticiado” [6], e, acrescenta-se, fonte de consumo de espaço e energia para seu armazenamento.

No outro caso paradigmático, envolvendo o direito ao esquecimento, foi o da Chacina da Candelária (1993). Um dos indiciados inocentado ajuizou reparação civil contra a exibição de documentário em rede nacional, sem seu consentimento, dando ensejo à decisão aqui analisada.

Ao contrário do caso Aida Curi, esse caso foi julgado procedente pelo STJ (2013), que entendeu se tratar de incidência de um “direito ao esquecimento” do autor, conforme se depreende da ementa do acórdão proferido em que há destaque à internet, como ferramenta que possibilita o “compartilhamento de informações e circulação internacional do conteúdo, o que pode tangenciar temas sensíveis, como a soberania dos Estados-nações”. O acordão também faz menção aos ensinamentos de Bauman [7], apontando que um dos efeitos colaterais da modernidade líquida é a progressiva eliminação da “divisão, antes sacrossanta, entre as esferas do ‘privado’ e do ‘público’ no que se refere à vida humana”, de modo que, na atual sociedade da hiperinformação, parecem evidentes os “riscos terminais à privacidade e à autonomia individual, emanados da ampla abertura da arena pública aos interesses privados (e também o inverso), e sua gradual mas incessante transformação numa espécie de teatro de variedades dedicado à diversão ligeira”.

E, assim, o acórdão destaca que o momento é de novas e necessárias reflexões, das quais podem mesmo advir novos direitos ou novas perspectivas sobre velhos direitos revisitados. Os ministros do STJ bem apreenderam as mudanças sociais pelas quais a humanidade passa em decorrência das novas tecnologias. O surgimento de novos direitos na era digital, notadamente com o surgimento e popularização da internet, que acaba por desconsiderar os territórios soberanos dos Estados-nações, além da outrora divisão entre o privado e o público, atualmente sobreposta, tornando difusa a anterior divisão do mundo analógico, com a criação de uma “espécie de teatro de variedades dedicado à diversão ligeira” [8].

A invocação do direito ao esquecimento como um “direito à esperança” – no sentido de que a memória é a conexão do presente com o passado e a esperança é o vínculo do futuro com o presente –, os ministros reproduzem o pensamento de que o sujeito tem o direito de reconstruir sua história, em uma construção narrativa [9] para o futuro, em respeito à aposta democrática orientada à mudança, com suporte na dignidade da pessoa humana (um salto para o futuro).

Sensíveis a essa mudança social, os ministros do STJ deixaram claro que o momento “é de novas e necessárias reflexões, das quais podem mesmo advir novos direitos ou novas perspectivas sobre velhos direitos revisitados”. Esse é o espírito do presente estudo.

Contudo, como já dito no início, o STF, mediante o RE 1.010.606 com repercussão geral (artigo 102, § 2º, da CRFB/88), entendeu que tal direito não foi recepcionado pela atual Carta Constitucional, gerando o Tema 786, o que é uma perda de oportunidade para ampliar as discussões acerca do tema, tal qual os ministros do STJ vislumbraram ao prever a necessidade de o Direito de adequar às mudanças sociais, mesmo que por meio de institutos jurídicos já existentes.

Tal entendimento acerca da necessidade de as decisões judiciais observarem as mudanças sociais decorrentes, especialmente, das novas tecnologias, é de suma importância, porquanto abre possibilidade de novas e necessárias reflexões não somente no âmbito social (interesse público), mas também no âmbito jurídico, podendo resultar em novos direitos ou novas perspectivas sobre velhos direitos revisitados, tal como o direito ao esquecimento. O momento é de ajustes, rupturas e inovação.

Anote-se que “esquecer” não se confunde com “falha”, nem com “revisão de fatos históricos”, mas um mecanismo humano orientado à manutenção da saúde mental e à construção de um futuro diferente. O contrário significa a perpetuação de eventos negativos que, no contexto digital, implicam em uma “tatuagem digital perpétua” diante da associação eterna de eventos privados negativos ao sujeito aprisionado ao passado pelos mecanismos de busca online. É verdade que não se defende o “apagamento do passado”, ao mesmo tempo que se defende a existência de padrões objetivos, tangíveis e verificáveis, para além do caso-a-caso, aptos à construção de um “recomeço”, em que o meio digital possa conviver com a “necessidade de esquecimento”, para além da “ruminação digital” atual, em que os mecanismos de busca, tal qual os pensamentos intrusivos, “remoem” os eventos negativos do passado em “looping”, desconsiderando as possibilidades de mudança e de aprendizado pessoal e coletivo.

Logo, mesmo sendo um direito que não é novo, na atual sociedade da informação, o direito ao esquecimento pode ser revisitado para dar suporte à Sustentabilidade (ambiental, social e econômica), porquanto, além de cessar patologias sociais que levam a uma memória eterna e perfeita [10] (a memória biológica é saturável e imperfeita) e do direito fundamental do ser humano à autodeterminação, promovendo sua evolução, ante sua natureza mutável, também podem contribuir a diminuir o consumo de energia elétrica para manter os data centers (local onde o mundo digital se encontra com o mundo físico) que armazenam uma quantidade infindável de dados coletados, não rara vezes, desnecessários e inúteis (dark data), contribuindo para a diminuição do custo econômico para sua manutenção e construção de novos.

Segundo estimativas mais otimistas o consumo dos data centers é de cerca de 1% do uso mundial de eletricidade; as mais pessimistas apontam para 2,5% do consumo mundial de energia, podendo até quadruplicar na próxima década [11]. Isso porque, a entrada no mercado de produtos baseados em inteligência artificial generativa como ChatGPT, em que uma consulta precisa de quase 10 vezes mais eletricidade para ser processada do que uma pesquisa do Google (consumo de 2,9wh contra 0,3wh), representa um aumento de consumo energético nos data centers de 160% até 2030 [12]. E, sendo a energia utilizada proveniente de uma matriz energética não renovável e altamente poluente, a degradação ambiental poderia ser frenada, com o apagamento de dados.

Daí a conclusão de que uma reflexão sobre possível mudança de pensamento é primordial para a compreensão das consequências do avanço tecnológico, tanto positivas como negativas. Trata-se de uma tentativa de diálogo entre o Direito e as mudanças sociais originadas pela era digital, no atual ambiente onlife. A modificação constante da realidade social faz com que seja permanente a evolução do Direito na busca por acompanhá-la, sendo necessário reconhecer novos direitos, novas perspectivas, assim como renovar interpretações de outros já conhecidos à luz das mudanças sociais em face da “virada tecnológica” [13].

Na voz de Dona Ivone Lara: A vida foi em frente/ E a “rede” simplesmente não viu que o “evento negativo” ficou pra trás/ E eu que agora moro nos braços da paz / Não posso ignorar o passado/ Que hoje o ‘google’ me traz/ Acreditar eu não / Recomeçar jamais…

Podemos apostar no sujeito e fazer diferente?

[1] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tema 786. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=5091603&numeroProcesso=1010606&classeProcesso=RE&numeroTema=786. Acesso em 22 de ago. de 2024.

[2] MARINONI, Luiz Guillherme. Fatos Constitucionais?: a (des)coberta de uma outra realidade do processo. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2024.

[3] CRUZ, Paulo Márcio, Casanova Danieli, Jardel Aníbal; REAL FERRER, Gabriel. Sustentabilidade, tecnologia e direito: um necessário sincronismo. Revista Do Direito, (71), 1-21. https://doi.org/10.17058/rdunisc.vi71.18994, 2024.

[4] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Caso Ainda Curi. REsp. 1335153/2011.

[5] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Caso Chacina da Candelária. Recurso Especial n. 1.334.097 de 2012/RJ. Rel. Min. Luis Felipe Salomão.

[6] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Caso Ainda Curi. REsp. 1335153/2011.

[7] BAUMAN, Zygmunt. Danos colaterais: desigualdades sociais numa era global. Tradução de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2013, pp. 111-113.

[8]  BAUMAN, Zygmunt. Danos colaterais: desigualdades sociais numa era global. Rio de Janeiro: Zahar, 2013, p. 111-113.

[9] SALDANHA, Roberto Brandão Federman. Reconhecimento, memória e esquecimento: O direito de ser lembrado. Tese de Direito. Universidade de São Paulo. 2021, p. 318.

[10] MAYER-SCHÖNBERGER, Viktor. Delete: the virtue of forgetting in the digital age. Princeton: PUP, 2009

[11] INTERNATIONAL ENERGY AGENCY. Policy Development on Energy Efficiency of Data Centers. AGENCY Disponível em: https://www.iea-4e.org/wp-content/uploads/2024/09/4E-Policy-Brief-EDNA-19-200524.pdf.A cesso em 02 de jul. de 2024.

[12] GOLDEN SACHS. Can the US Stock Market Rally Continue? 2024. Disponível em: https://www.goldmansachs.com/intelligence/podcasts/episodes/sp500-kostin-july-2024.html?chl=os&plt=gs&cid=cb&agp=aat&cre=kostin&plc=he&sit=hp. Acesso em 02 de jul. de 2024.

[13] NUNES, Dierle. Virada Tecnológica no Direito Processual: fusão de conhecimentos para geração de uma nova justiça centrada no ser humano. Revista de Processo. V. 344. 2023.