Controvérsia sobre créditos presumidos do ICMS gera insegurança jurídica ao contribuinte

O Superior Tribunal de Justiça reinaugurou a controvérsia sobre a possibilidade de inclusão de crédito presumido do ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL com o objetivo de pacificar o entendimento acerca do tema.

Para fomentar o debate, foram incluídos no rito repetitivo os processos REsp 2.171.329/RS e REsp 2.171.374/RS com o objetivo de estabelecer uma decisão uniforme que será aplicada a todos os casos semelhantes sobre o mesmo tema jurídico.

A decisão em recurso repetitivo tem como objetivo garantir a segurança jurídica. Neste caso, os contribuintes esperam que o STJ mantenha o entendimento já adotado no REsp 1.517.492/PR, que reconheceu a possibilidade de excluir os créditos presumidos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, considerando que o contrário violaria o Pacto Federativo.

A uniformização desse entendimento ganha ainda mais importância diante de iniciativas políticas que buscam reduzir a neutralidade fiscal, característica essencial das subvenções para investimento.

Para compreender essa questão, é necessário fazer uma breve análise.

O STJ foi chamado a decidir se o entendimento aplicado aos créditos presumidos poderia ser estendido aos benefícios fiscais negativos, como redução de base de cálculo, isenção e diferimento. No julgamento do Tema 1.182, em 26/4/2023, o tribunal confirmou que esses benefícios não podem ser tributados pela União, sejam positivos, como créditos presumidos, ou negativos. No entanto, adotou fundamentos distintos para justificar a não tributação de cada tipo de benefício.

Em resumo, as teses fixadas pelo STJ indicaram que os créditos presumidos poderiam ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e CSLL com base no Pacto Federativo (conforme o REsp 1.517.492/PR), enquanto os benefícios fiscais negativos seriam intributáveis pela União, com fundamento no artigo 30 da Lei 12.973/2014 (REsp 1.945.110/RS e REsp 1.987.158/SC, ambos julgados no Tema 1.182).

Contudo, quatro meses após o julgamento do Tema 1.182, o governo federal, buscando aumentar a arrecadação, editou a Medida Provisória nº 1.185, que posteriormente foi convertida na Lei 14.789/2023. Essa lei, por meio do inciso IV do artigo 21, revogou o artigo 30 da Lei 12.973/2014, eliminando assim a base legal que sustentava a exclusão dos benefícios fiscais negativos.

Com isso, a Lei 14.789/2023 instituiu um novo regime de subvenção para investimento que enfraquece a neutralidade fiscal, substituindo-a por um crédito tributário limitado e mais burocrático.

Nesse cenário, a Fazenda Pública tem utilizado essa lei para tentar impedir a exclusão completa dos créditos presumidos da base de cálculo do IRPJ e CSLL, ignorando que o fundamento para essa exclusão é o Pacto Federativo, conforme decidido no REsp 1.517.492/PR, e não o revogado artigo 30 da Lei 12.973/2014.

Dado que o entendimento sobre os créditos presumidos não foi consolidado sob o rito dos repetitivos, a recente afetação da Controvérsia nº 576/STJ pode trazer a tão esperada segurança jurídica aos contribuintes. Contudo, também existe o risco de uma reinterpretação desfavorável, que valide o objetivo arrecadatório e permita a inclusão dos créditos presumidos na base de cálculo dos tributos federais.