Dogmática penal e realidade social: uma proposta de aproximação (parte 1)

A dogmática penal é a sistematização de ideias com o objetivo de organizar o pensamento criminal e garantir coerência na aplicação das normas. Apoiada em premissas filosóficas e ideológicas, busca formatar conceitos para alcançar segurança e justiça na distribuição do direito, de acordo com as peculiaridades e o contexto histórico em que se desenvolve.

O ponto cego da dogmática ocorre quando o apreço ao sistema e sua coerência interna o afasta da realidade, afeta sua capacidade de rendimento para fazer frente a problemas concretos. Raimundo Faoro, em Donos do Poder, chama esse fenômeno de conceitualismo, que “preocupa-se mais em preservar sua unidade de pensamento, numa sistematização nem sempre dogmática, do que com a reelaboração teórica dos fatos e da história própria. Seu pensamento político será de caráter abstrato, voltado para as doutrinas universais, sufocado no idealismo das fórmulas” [1].

No Direito Penal, essa distância ganha contornos dramáticos, a justificar uma reflexão mais aprofundada sobre o tema.

Se a função da dogmática penal é, entre outras, oferecer subsídios racionais para a solução de problemas na aplicação da norma penal, é relevante considerar a forma como os agentes públicos responsáveis por interpretar e aplicar essa norma o fazem, por meio do exercício do poder de polícia, de acusação, de julgamento e de execução da pena, e perceber que a intensidade e a extensão da distribuição da Justiça penal são diferentes a depender do segmento social atingido [2]. Abordagens policiais, denúncias, condenações e penas são mais frequentes quando direcionadas a membros de grupos vulneráveis (pobres, negros, travestis, prostitutas). Existe uma seleção dos “elegíveis” à pena, em regra em decorrência de fatores como cor, local de moradia ou nível educacional [3] São os estigmatizados [4], para os quais o chamado direito penal moderno – sedimentado na Ilustração, com os princípios da legalidade, subsidiariedade, fragmentariedade, proporcionalidade, presunção de inocência e culpabilidade – nunca teve plena vigência.

A construção de um sistema dogmático deve considerar tal fato, não apenas para redefinir seus sustentáculos filosóficos, mas para fixar os contornos de seus institutos e estabelecer sua finalidade. Além de alcançar coerência sistêmica, a dogmática penal deve buscar a justiça material, a qual não pode ser ignorada sem levar em conta as desigualdades que pautam a interpretação e aplicação da norma. A incidência desigual das normas penais sobre diferentes grupos sociais é um dado ontológico que deve ser considerado, e sua superação uma finalidade político-criminal que deve orientar a atuação do intérprete em sua atividade científica e prática.

As diferentes teorias da pena, por exemplo, partem de uma relação ideal entre o Estado e os cidadãos para definir suas premissas, mas devem considerar a realidade social para testar sua coerência e rendimento. Para aquelas que veem a sanção penal como uma retribuição ou um reforço comunicativo da vigência da norma, a exclusão social tem largo impacto. Quando um setor (os excluídos) é afastado estruturalmente das garantias concedidas aos demais membros da comunidade, e outro (os privilegiados) é imune à incidência da norma penal devido a privilégios processuais e penais, os mecanismos de redução de contingências que sustentam a legitimidade dos comandos normativos e motivam sua obediência deixam de existir. A força comunicativa da norma penal e da sanção falha diante da vulnerabilidade estrutural de certos grupos, que não têm expectativa de proteção estatal de seus espaços de dignidade perante terceiros e perante as próprias agências penais [5].

As teorias que sustentam ser a pena um instrumento de proteção de bens jurídicos também são impactadas pela exclusão social, que coloca em xeque sua funcionalidade, pela desproporção da comunicação preventiva, positiva ou negativa, àqueles que não participam da comunidade jurídica de forma plena.

Em um sistema ideal, a legitimidade da norma penal decorre de um pacto estabelecido entre cidadãos para formar um Estado de Direito, no qual as instituições públicas protegem espaços de dignidade – seja pela proteção de bens jurídicos pela prevenção geral ou especial, seja pela validação da vigência das normas pela força comunicativa da pena – enquanto seus membros contribuem com a estabilidade das relações cumprindo as regras jurídicas. Sobre essa premissa são modelados institutos e conceitos que compõe a dogmática penal.

Em países como o Brasil, essas premissas não existem. E essa ausência não é contingencial ou localizada, uma exceção irrelevante para o sistema, mas é estrutural. A norma penal não comunica e não protege bens jurídicos de grande parcela da população – os economicamente vulneráveis – que, como exposto, e convivem cotidianamente com a dignidade ameaçada pela falta de qualquer prestação estatal para usufruir das liberdades que o Estado se propõe a assegurar, seja porque vivem em penúria econômica, seja porque vivem o domínio de organizações criminosas. Os excluídos não participam do Estado Democrático de Direito, do sentimento de integrar uma comunidade jurídica e do reconhecimento pelos demais como pessoa. A reflexividade necessária para a consciência pessoal da vida em sociedade é restrita, e isso afeta sua relação com o direito enquanto modelo de conduta e pauta de expectativas legítimas de proteção de liberdades.

Exclusão reforçada

Para os incluídos, a normalidade é a preservação dos espaços de dignidade. O delito é uma afetação excepcional de seus bens jurídicos, ou uma frustração conjuntural das expectativas de proteção, o que justifica a pena como prevenção, retribuição ou reforço contrafático, para preservar a normalidade estrutural das relações. Para os excluídos, a frustração com a vigência da norma é estrutural. Como dito, não se trata de um caso excepcional e conjuntural, mas de um cotidiano, em que a violação dos mandamentos jurídicos não gera frustração, mas apenas confirma o status de exclusão.

É necessário repensar os fundamentos do sistema e os institutos dogmáticos para orientar a incidência da norma penal nesses casos. Não se trata de criar uma dogmática penal do excluído, mas de encontrar um anteparo axiológico, uma diretriz normativa para inserir no sistema elementos que permitam levar em consideração as condições sociais de determinadas pessoas ou grupos na identificação do crime e na dosagem da pena.

Talvez aqui o princípio constitucional da igualdade exerça uma função essencial nessa contexto, objeto da reflexão da segunda parte desse artigo.

– O presente tema é melhor desenvolvido em O principio da igualdade e a dogmática penal, em Boletim Ibccrim, ano 32, n. 384

[1] Faoro, Raimundo, Os donos do poder, p.95

[2] Zaffaroni e Batista, Direito Penal Brasileiro: volume 1; Gonzáles Sánchez, Sistema penal y estratificación social. p.51

[3] Zaffaroni e Slokar. Direito Penal Brasileiro p. 44

[4] Goffmann; Estigma – notas sobre a manipulação da identidade deteriorada p.15

[5] Kindhauser; Manalich; Pena y culpabilidade em el Estado Democrático de Derecho p.24