Hidra de Lerna: uma introdução sintética sobre a administração direta

Administração direta na Constituição

Na gramática constitucional brasileira, administração pública é signo regido no plural em diferentes sentidos. No artigo 37 da Constituição, por exemplo, administração pública é voz plural no sentido institucional (administração direta e indireta), no sentido federativo (administração federal, estadual, municipal e distrital), no sentido interorgânico (administração de qualquer dos Poderes) e no sentido formal-material (atos, programas, serviços, processos, contratos, entre muitas outras formas de atividade administrativa submetidas — à semelhança dos órgãos e entidades — aos princípios gerais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência).

Não há, a partir do direito positivo, como falar consistentemente sobre uma administração pública. Em sentido formal-material ou funcional, a administração pública é atividade exercida por sujeitos estatais e sujeitos externos ao aparato do Estado, ora por vínculo institucional (órgãos e entidades estatais), ora por vínculo de delegação (v.g., concessionários e permissionários) ou colaboração. (v.g. entidades parceiras voluntárias do terceiro setor).

Em sentido institucional, restrito ao aparato do Estado, administração pública no Brasil é, ainda assim, organização plural, policêntrica e heterogênea, dispersa entre todos os Poderes e entre todas as unidades da Federação. No direito brasileiro, administração pública não é sinônimo de organização do Poder Executivo ou de atividade funcional do Poder Executivo.

Administração direta como Hidra de Lerna

Em cada unidade federativa, há uma e apenas uma administração direta. É a unidade jurídica da administração central. Unidade de um só tronco que se expressa por várias cabeças, ordenada em órgãos superiores e inferiores, coordenados com algum grau de autonomia ou submetidos a vínculos de comando hierárquico estrito, mas cuja atividade e atos na função administrativa são imputados à pessoa jurídico-política central de cada unidade federativa. Nesse conjunto articulado, os órgãos são unidades de atuação fracionária do todo em que consiste a pessoa jurídica central.

Como na Hidra de Lerna, animal fantástico da mitologia grega, a extinção de uma cabeça ou órgão não fulmina a administração direta. As cabeças se regeneram e multiplicam, assim como, na administração direta, quando um órgão é extinto ou cindido, as suas funções são redistribuídas ou novos órgãos são criados para assumir as suas responsabilidades.

Na administração direta os órgãos implementam os serviços integrados na estrutura central do Estado, seja na esfera federal, estadual, municipal ou distrital, dispersos em todos os Poderes e presentes igualmente nos órgãos constitucionais autônomos (Ministério Público, Tribunal de Contas, Defensoria Pública, Conselho Nacional de Justiça, Conselho Nacional do Ministério Público). Esses órgãos coordenados e integrados ao corpo central da pessoa política não possuem isoladamente personalidade jurídica. As ações judiciais contra os seus atos são movidas diretamente contra a entidade política. A denominação administração direta abrange órgãos civis e militares realizadores da função administrativa imediata e nuclear da pessoa federativa. Não há a intermediação ou interposição de qualquer outra entidade.

Marçal Justen Filho, em sintonia e com olhar atento, se bem o interpreto, conceitua a administração direta como o conjunto de órgãos voltados à função administrativa de extração constitucional. Para Marçal, “a administração direta é uma manifestação estatal que é produzida em nível constitucional. O Estado e administração direta são manifestações indiferenciáveis de um mesmo fenômeno jurídico. A administração direta é um dos meios pelos quais o Estado se torna presente na vida social” [1].

A unidade jurídica da administração direta não autoriza a conclusão de que todos os órgãos vinculados à pessoa jurídica central estejam submetidos hierarquicamente ao Poder Executivo ou respondam à direção do Chefe do Executivo.

Trata-se de equívoco comum, presente inclusive em leis, mas facilmente demolido: não há hierarquia entre os órgãos administrativos de diferentes Poderes, não há hierarquia dos órgãos constitucionais autônomos em face do Poder Executivo, e mesmo na intimidade do Poder Executivo há órgãos refratários a vínculos hierárquicos, a exemplo dos conselhos consultivos e dos conselhos de representação. A unidade da administração direta é unidade jurídica, não é unidade de gestão ou de comando hierárquico.

Equivocada, portanto, a definição de administração direta do artigo 4º, I, do Decreto-Lei 200/1967:

“Art. 4° A Administração Federal compreende: I – A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.”

Essa definição, muito repetida em manuais e provas de concurso, é manifestamente incompatível com o artigo 37, caput, da Constituição (“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte”). A Hidra de Lerna possui muitas cabeças e nenhuma cabeça dominante.

Administração direta: uma definição breve

A administração direta, sinônimo de administração centralizada no Brasil, refere-se ao conjunto dos órgãos e relações organizativas expressivos da função administrativa imediata das entidades políticas da Federação (União, estados, Distrito Federal e municípios), realizada sem a intermediação de outras entidades e em qualquer dos Poderes da República, articulada por vínculo hierárquico ou de coordenação, de fins múltiplos e regime jurídico de direito público.

Essa definição sintetiza vários aspectos relevantes que pedem detalhamento, nomeadamente a característica (a) dos fins múltiplos; (b) da concretização da função administrativa imediata das entidades políticas da federação em qualquer dos Poderes; (c) da presença de vínculos de coordenação ao lado do vínculo hierárquico; (d) do regime de direito público.

a) Dos fins múltiplos

Na administração direta não vigora o princípio da especialidade, pois os órgãos da administração direta não assumem uma área de atuação material dominante ou definida com exclusividade, executando variadas competências materiais administrativas e políticas, inclusive as funções estratégicas de direção, supervisão e fixação de políticas públicas.

Nos ministérios e nas secretarias, nos departamentos e nos colegiados, cuida-se de educação, saúde, energia, justiça, economia, relações internacionais, segurança, saneamento, cultura, ciência e tecnologia, planejamento, meio ambiente, entre muitas outras esferas de ação, por órgãos diversos e ao mesmo tempo integrados na mesma pessoa.

A administração direta, que integra essas e outras áreas de atuação na expressão de uma única pessoa política-administrativa, pode ser em vista disso também definida (de modo abreviado) como o conjunto dos órgãos e relações organizativas de direito público, de fins múltiplos e capacidade política e administrativa [2].

As entidades da administração indireta, reversamente e por determinação constitucional, são criadas diretamente por lei específica ou por lei específica recebem autorização de instituição para desenvolver atividade em áreas determinadas ou delimitadas de atuação (artigo 37, XIX e XX, da CF).

b) Da concretização da função administrativa imediata das entidades políticas da federação em qualquer dos Poderes

Não há administração direta apenas no Poder Executivo, mas em qualquer dos órgãos constitucionais autônomos e em todos os Poderes, conforme explicita a cabeça do Art. 37, da Constituição Federal, que enuncia princípios gerais da “administração direta e indireta” de qualquer dos Poderes da União, estados, municípios e Distrito Federal.

O policentrismo na administração direta, em cada unidade política, é frequentemente negligenciado, sendo comum a análise limitar-se ao Poder Executivo. O radar doutrinário perde a visão do conjunto e questões relevantes ficam sem resposta.

Entretanto, o policentrismo na administração central precisa ser compatibilizado com a previsão do artigo 84, II, e VI, “a” e “b”, da Constituição, que atribui ao presidente da República a competência de “exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal” e, na sequência, “dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos” e “b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos”.

Esses enunciados gerais devem ser harmonizados com outras previsões constitucionais diametralmente opostas, constantes, por exemplo, dos artigos 51, IV; 52, XIII; 73; 92, X; 96, I, a, b, e, f; 99; 103-B, §4º, I; 127, §2º; 130-A, §2º, I; 134, §2º, todos da Constituição, e que atribuem autonomia administrativa ampla ao Senado, à Câmara dos Deputados, ao Tribunal de Contas da União, ao Poder Judiciário da União, ao Ministério Público da União, à Defensoria Pública da União, ao Conselho Nacional de Justiça e ao Conselho Nacional do Ministério Público.

As competências enunciadas nos preceitos do artigo 84, II e VI, “a” e “b”, de direção superior da administração federal e as de editar decretos de reorganização administrativa e de extinção de cargos vagos são compatíveis com o restante da Constituição somente se dirigidas à administração direta do Poder Executivo.

Não abrangem toda a administração federal direta, pois não alcançam os órgãos constitucionais autônomos ou a administração do Poder Legislativo e do Poder Judiciário e tampouco, ouso dizer, a administração federal indireta (formada por pessoas jurídicas distintas da administração central cuja autonomia administrativa é graduada por lei). Nos enunciados do artigo 84, II e VI, “a” e “b”, da Constituição, a lei constitucional disse mais do que quis (plus dixit quam voluit) [3]. A administração pública federal não se confunde com a administração pública do Poder Executivo federal [4].

O presidente da República não revisa atos ou decisões dos órgãos administrativos do Poder Judiciário, da administração interna do Poder Legislativo ou dos órgãos constitucionais autônomos. Não exerce a “direção superior” desses órgãos no plano disciplinar, no de orientação, ou comando, ou na solução de conflitos de atribuição.

A competência conferida, com privatividade, ao presidente da República pelo artigo 84, VI, da Constituição, de mediante decreto dispor sobre “a organização e o funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos”, cinge-se à administração direta do Poder Executivo Federal, não alcançando, como aparentemente sugere a literalidade do enunciado, os órgãos administrativos do Poder Judiciário, do Poder Legislativo ou dos órgãos constitucionais autônomos.

Essas unidades administrativas foram excluídas de determinações concretas do presidente da República e gozam de independência administrativa conferida pelas normas expressas na Constituição anteriormente referidas e, consequentemente, possuem direção própria e prerrogativas de auto-organização (isto é, enfaixam prerrogativas e deveres específicos como sujeitos de direito organizativo, conceito que não se confunde com o de pessoa jurídica) [5].

Se efetivamente coubesse ao presidente, ou simetricamente ao chefe do Executivo das demais unidades políticas, a ampla “direção superior” de toda a administração direta, seria esvaziada a cláusula da separação de Poderes, matéria excluída inclusive de deliberação em sede de emenda constitucional (artigo 60, §4, III, da CF).

A administração direta expressa funções administrativas imediatamente extraídas da Constituição, que recebem adensamento legal, mas cuja matriz é supralegal. Nesse sentido, os órgãos da administração direta imprimem desenvolvimento a funções administrativas imediatas e nucleares do Poder Público em cada unidade federativa.

c) Da presença de vínculos de coordenação e hierárquico

É a ampla independência ou autonomia em sentido administrativo dos Poderes que exige, inelutavelmente, a coordenação interorgânica no âmbito da administração direta em cada pessoa política. A administração federal direta, por exemplo, nada mais sintetiza do que a coordenação administrativa complexa da administração federal do Poder Executivo, do Poder Legislativo, do Poder Judiciário e dos órgãos administrativos constitucionais independentes.

Por óbvio, ainda há lugar para vínculos hierárquicos no âmbito da administração pública direta e na intimidade de cada entidade da administração indireta, mas é irrealista considerá-los a única relação organizativa presente e unificadora de toda a estrutura administrativa. A administração direta é organizada com base na hierarquia, na coordenação e na desconcentração, sendo composta por órgãos, sem personalidade jurídica, os quais podem dispor de autonomia, nos termos da Constituição e da lei [6].

O conceito de desconcentração não explica o policentrismo na administração direta em cada unidade federativa, isto é, a existência de administrações distintas, com comando ou direção próprias, cadeias decisórias exclusivas, vinculadas e referidas juridicamente à pessoa central do Estado. O policentrismo na administração direta tem matriz constitucional; a desconcentração é legal ou viabilizada por atos administrativos de delegação.

Desconcentração é a transferência do exercício ou da titularidade de competências de órgãos de cúpula ou centrais para órgãos inferiores, especializados ou periféricos na intimidade de uma mesma pessoa administrativa e dentro da dinâmica da organização administrativa institucional. A desconcentração pode ocorrer por delegação de competências, por cisão de órgãos ou criação de novos órgãos especializados ou inferiores. No plano infralegal, a desconcentração é viável quando a lei não tenha assinalado competências exclusivas ou vedado expressamente a delegação de funções. A desconcentração por delegação do exercício de competência pode ocorrer mesmo fora da hierarquia (artigo 12 da Lei 9.784/99).

A decisão de desconcentrar serve a propósitos de especializar órgãos e aproximar a realização da função administrativa do cidadão (administração de proximidade). Não há criação de pessoa jurídica na desconcentração (embora possa ocorrer criação de órgãos) ou qualquer espécie de relação interadministrativas (intersubjetiva).

É certo que é possível falar em desconcentração originária, quando a lei retira do centro decisório competência preexistente e a transfere para novos órgãos, e em desconcentração derivada, quando a transferência do exercício de competência decorre de ato administrativo de delegação.

É inclusive teoricamente possível desconcentrar competências entre órgãos de diferentes Poderes, via coordenação administrativa e acordos interorgânicos, desde que não estejam em causa competências exclusivas ou relacionadas a conteúdos subtraídos às próprias leis delegadas (v.g, artigo 68, §1º, I, da Constituição) [7].

Feita essa ressalva, é indiscutível o papel destacado da chefia do Poder Executivo na iniciativa de leis e nos regulamentos que alcançam e disciplinam de forma transversal toda a administração pública direta e indireta, inclusive a administração pública do Poder Judiciário, do Poder Legislativo e dos órgãos constitucionais autônomos, constitutiva dos sistemas transversais de gestão, envolvendo, entre outros,

(a1) a contabilidade única dos três Poderes e os sistemas de planejamento e de orçamento (artigo 165 e segs, da CF; artigo 5º, da Lei 10.180/2001);
(b1) a adoção de critérios e normas de licitação e contratação de obras e serviços (artigo 37,  XXI, da CF);
(c1) a disciplina uniforme da gestão do regime próprio de previdência e do órgão ou entidade gestora desse regime em cada unidade da federação (artigo 40, §20, da CF);
(d1) a fiscalização financeira da administração pública direta e indireta e o estabelecimento do plano plurianual, das diretrizes orçamentárias e dos orçamentos anuais (artigo 163, V, e 165, I a III, da CF).

Os sistemas transversais ou estruturadores de gestão são aqueles que exigem maior grau de uniformidade e coerência de aplicação, permeando todas as unidades administrativa da administração direta e, por vezes, de todas as entidades da administração indireta. São pouco estudados na doutrina brasileira, exigem atuação integrada dos órgãos administrativos dos três Poderes, inclusive dos órgãos de controle interno (artigo 74, caput, da CF).

d) Do regime de direito público

Os órgãos da administração direta submetem-se ao direito público no desenvolvimento de suas funções próprias, na gestão de seus bens, pessoal, no plano processual e nas suas relações de organização.

Gozam de imunidade tributária recíproca ampla, conforme o artigo 150, VI, “a”, da Constituição, independentemente da classificação da atividade exercida como serviço essencial ou acessório. Sujeitam-se integralmente ao regime de precatórios e à responsabilidade objetiva, pelos danos a que derem causa.

Estão protegidos pela impenhorabilidade de seus bens nas execuções de dívidas. Adotam, como regra, o regime estatutário na investidura e na disciplina dos seus agentes. Seguem a lei de licitações e contratos em todas as contratações de bens e serviços e não estão sujeitas a falência ou recuperação judicial.

Gozam de prazo em dobro nas suas manifestações processuais, salvo exceções legais, e diversas prerrogativas no âmbito judicial, como intimação pessoal e dispensa de depósito prévio em ações rescisórias.

Na administração direta, embora cada órgão seja um centro de confluência de normas e possua individualidade organizativa ou instrumental (subjetividade organizatória), preserva-se a unidade do Estado, bem como a aplicação ordinária do seu regime jurídico comum, o direito público. As relações de cooperação e conflito no interior de cada órgão (relações intraorgânicas) e as relações dos órgãos entre si (relações interorgânicas) são resolvidas sem a ruptura da unidade estrutural do próprio Estado [8].

[1] JUSTEN FILHO, Marçal.  Parecer elaborado sobre a proposta legislativa de criação dos consórcios públicos. REDE, n. 3, jul/set/out, 2005, p.10-11. Acesso http://www.direitodoestado.com.br/artigo/marcal-justen-filho/parecer-versando-sobre-a-proposta-legislativa-de-criacao-de-consorcios-publicos

[2] Essa definição é tributária direta da clássica lição de Celso Antonio Bandeira de Mello sobre o conceito jurídico de autarquia como “pessoa jurídica de direito público exclusivamente administrativa” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Natureza e regime jurídico das autarquias. São Paulo: RT, 1968, p. 226).

[3] Sobre os limites dos decretos de organização, ver MODESTO, Paulo. Direito administrativo da experimentação. São Paulo: Juspodium, 2024, p. 102-108.

[4] No mesmo sentido, FERREIRA, Sérgio de Andréa. Comentários à Constituição. Vol. III. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1991, p. 15.

[5] Sobre a subjetividade organizatória, isto é, constituírem os órgãos públicos sujeitos de direito na organização e em face da organização, plexos individualizados de competências e atuação, titulares de capacidade jurídica, embora destituídos de personalidade jurídica (entendida esta como aptidão genérica para direitos e obrigações), ver MODESTO, Paulo. Legalidade e autovinculação da Administração Pública: pressupostos conceituais do contrato de autonomia no anteprojeto da nova lei de organização administrativa. In: MODESTO, Paulo (org.) Nova Organização Administrativa: estudos sobre a proposta da Comissão de Especialistas constituída pelo governo federal para reforma da organização administrativa brasileira. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p.150-160; 2ed, 2011, p.155-165. Na internet, disponível em https://www.academia.edu/45494341

[6] Esse resumo repete o enunciado do Art. 4º do Anteprojeto apresentado pela Comissão de Especialistas ao Governo Federal em 2009, com acréscimo apenas na palavra “coordenação”, que complementa e confere coerência ao texto proposto. Para acesso ao inteiro teor do anteprojeto, cf. https://www.academia.edu/1055240

[7]  Não se adere ao conceito de “desconcentração intersubjetiva”, realizada “entre órgãos de diferentes pessoas coletivas”, conforme preleciona o douto Pedro Costa Gonçalves (GONÇALVES, Pedro Costa. Manual de Direito Administrativo, Vol. 1, Coimbra: Almedina, 2019, p. 515). Diferentemente de Portugal, no Brasil qualquer deslocação de competência entre pessoas distintas recebe a designação técnica de descentralização, sendo impróprio referir como desconcentração a transferência de competências ou atribuições entre o Estado (pessoa central) e órgãos de outra pessoa (administrativa ou política).

[8] Na literatura nacional, antes de todos, ver VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. 4ª.ed. São Paulo: Ed. RT, p. 265-285 e BERNARDES DE MELLO, Marcos. Teoria do Fato Jurídico: plano da eficácia. 1ª. Parte. São Paulo: Ed. Saraiva, 2003, p. 98 e segs. Na literatura internacional, no tocante à capacidade jurídica dos órgãos públicos para relações interorgânicas ou internas, como centros individualizados de imputação, entre dezenas de autores, cf. FODERARO, Salvatore. Personalità interorganica. 2. ed. Pádua: CEDAM, 1957; LEITÃO, Alexandra. Contratos interadministrativos. Coimbra: Almedina, 2011, p.30-32; MOREIRA, Vital. Administração autónoma e associações públicas. Coimbra: Coimbra Ed, 1997, p.273-275; GONÇALVES, Pedro Costa. Ob.cit., Vol. 1, Coimbra: Almedina, 2019, p.688-691; SANTAMARIA PASTOR, Juan Afonso. La teoría del órgano en el Derecho Administrativo. REDA, nº 40-41, 1984, p. 43-86; TREVIJANO FOS, J. A. GARCÍA. Tratado de Derecho Administrativo, t. II vol. I, 2.ª ed., Madrid, 1971, pág. 193 e seg; MAURER, Hartmut. Droit Administratif Allemand. Trad. Michel Fromont. Paris; L.G.d.J, 1995, p.38-39; WOLFF, Hans J.; BACHOF, Otto; STOBER, Rolf. Direito Administrativo. Vol. 1. Trad. Antonio F. de Souza. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2006, p.83-500; GIANNINI, Massimo Severo. Diritto amministrativo. Milão: Giuffrè, 1970, vol.1, p. 113 e segs.