Retroação do acordo de não persecução penal e seus próximos desafios

No mês passado, o Supremo Tribunal Federal formou maioria a respeito da possibilidade de aplicação retroativa do acordo de não persecução penal a investigações e processos criminais já iniciados na ocasião em que entrou em vigor a Lei 13.964/2019 (“pacote anticrime”). Naquele momento, ainda não havia consenso no tribunal sobre os efeitos complexos da retroatividade do instituto.

O plenário do STF resolveu essa indefinição e definiu a tese do julgamento do Habeas Corpus 185.913/DF. É fundamental reconhecer que a tese representa um avanço que limitará casuísmos e arbitrariedades na aplicação do ANPP. Mas ela também deixa transparecer que algumas perguntas precisarão ser revisitadas para se garantir uma interpretação do instituto plenamente harmônica com os princípios da nossa ordem constitucional.

Sem prejuízo de uma análise mais detalhada dos argumentos dos ministros, por hora voltamos nosso olhar para alguns dos aspectos mais importantes da tese fixada.

Juízo de discricionariedade do MP para propositura do ANPP?

No primeiro item da tese, o STF estabeleceu que é de competência do Ministério Público avaliar a presença dos requisitos para a negociação e a celebração do ANPP. Ainda fixou que a avaliação deve ser motivada e que se trata de poder-dever do MP.

 Não há dúvidas de que a obrigatoriedade de fundamentação acerca do oferecimento do acordo é um ponto positivo. A fundamentação limita o exercício arbitrário de eventuais convicções pessoais contrárias à lei e permite uma revisão objetiva dos requisitos legais pelo órgão superior (artigo 28-A, § 14, do CPP).

Por outro lado, continua problemático considerar-se o oferecimento do ANPP como atividade exercida dentro de uma esfera de “poder-dever” do MP. Embora o artigo 28-A, caput, do CPP afirme que o MP poderá propor o acordo quando presentes as condições legais, é necessário ter em primeiro plano que o ANPP tem como efeito uma extinção antecipada da punibilidade sobre o fato investigado ou processado, sem a formação de um juízo de culpa.

Por se tratar de um efeito que limita o poder de punir do Estado, ele não pode ficar sujeito a ponderações discricionárias de agentes públicos, mas apenas à observância estrita dos requisitos legais. É necessário resgatar a discussão sobre se o ANPP deve ser considerado um direito subjetivo do investigado ou acusado, assim como ocorreu com a transação penal e a suspensão condicional do processo.

Possibilidade de oferta do ANPP nos processos em andamento

O segundo item da tese corresponde ao cerne do tema discutido pelo STF. Fixou-se em definitivo que o ANPP pode ser celebrado em processos que se encontravam em andamento quando a lei do pacote anticrime entrou em vigor.

Com isso, reconheceu-se que o instituto não se limita a disposições de caráter puramente processual e que ele deve retroagir a fatos e processos anteriores à sua vigência. Logo, as regras de interpretação da norma penal material devem ser consideradas sem restrições para o instituto.

Desnecessidade de confissão prévia

Outro ponto muito importante foi estabelecer que o ANPP não depende de confissão prévia. O ANPP não é um instrumento investigativo, nem um meio de produção de prova. A jurisprudência ainda tem que avançar para compreender se a exigência de confissão é compatível com os direitos constitucionais defensivos.

De todo modo, na prática são frequentes os casos em que o MP se recusa a oferecer o ANPP porque o investigado não confessou o crime no inquérito policial ou porque o acusado não o confessou no interrogatório. A tese do STF deve encerrar em definitivo esses casos de recusa, tendo em vista que leva a hipótese de confissão para o momento das tratativas sobre o acordo.

Trânsito em julgado de condenação penal deve ser limite para oferecimento do ANPP?

O segundo item da tese ainda estabelece que o pedido de ANPP para processos em curso deve ser feito antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Aqui há o risco de violação princípio de retroação da lei penal benéfica. O artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal é suficientemente claro e autoriza a retroação para casos “decididos por sentença condenatória transitada em julgado”.

Pode-se ponderar se há alguma utilidade na aplicação do ANPP nesses casos. Ainda assim, esse é um tema que deve ser avaliado nos processos de execução concretos, tendo em vista que a lei não prevê qualquer tipo de limite antecipado às regras de retroação da lei penal benéfica.

Até quando uma proposta do ANPP pode ser oferecida?

A manifestação sobre a possibilidade de oferecer ANPP deve ser a primeira providência a ser tomada pelo Ministério Público após a publicação da tese do STF, porque a análise de uma possível causa de extinção da punibilidade deve ter precedência sobre quaisquer outros temas no curso do processo.

No terceiro item, a tese prevê justamente que, nos processos em que a negociação do ANPP ainda não foi oferecida ou foi recusada sem motivação, o MP deve falar sobre o assunto na primeira oportunidade após a publicação da ata do julgamento do habeas corpus.

Também é acertado o quarto item da tese quando estabelece que, para investigações e processos iniciados depois do julgamento do habeas corpus, a propositura ou a rejeição do ANPP deve ocorrer antes do recebimento da denúncia. Dentre outras coisas, isso significa que a proposta de ANPP pode ser apresentada concomitantemente à denúncia.

O ANPP deve ser integrado com os demais substitutivos penais. Há, por exemplo, casos em que tanto o acordo quanto a suspensão condicional do processo são cabíveis. Em princípio, a lei prevê que o oferecimento do ANPP antecede a suspensão condicional do processo. No entanto, se o investigado considerar que a suspensão condicional do processo é a alternativa mais benéfica para o seu caso, não faz sentido que ele tenha que manifestar previamente uma recusa com efeito preclusivo sobre o acordo. Nesse ponto, o STF permitiu a resolução clara de uma questão procedimental que vinha causando controvérsias práticas.

Longe de pretenderem ser exaustivas, essas considerações apontam para os desafios dos instrumentos de política criminal que pretendam buscar caminhos alternativos à judicialização sem sacrificar os direitos e garantias individuais de todos os cidadãos.