Modulação da tese das contribuições ao Sistema S cria problema concorrencial

Da forma como foi feita, a modulação dos efeitos temporais da tese que afastou o teto de 20 salários mínimos para a base de cálculo das contribuições parafiscais voltadas ao custeio do Sistema S (Sesi, Senai, Sesc e Senac) gera no mercado um problema concorrencial.

Limitação das contribuições às entidades do Sistema S tem impacto tributário relevante para as empresas brasileiras

A conclusão é de tributaristas consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico, depois de a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça confirmar a modulação. O colegiado rejeitou embargos de declaração sobre o tema, na quarta-feira (11/9).

A modulação foi feita porque a tese fixada representa uma mudança de jurisprudência. Até então, o STJ tinha apenas dois precedentes colegiados e já somava 13 anos de decisões monocráticas mantendo a limitação dessas contribuições.

Ficou decidido então que ela não incidiria para as empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até 25 de outubro de 2023, desde que tenham obtido pronunciamento favorável para restringir a base de cálculo das contribuições.

Isso quer dizer que essas empresas puderam manter o recolhimento da contribuição com limite de 20 salários mínimos, mas apenas até 2 maio de 2024, data em que o acórdão da 1ª Seção foi publicado. A partir dessa data, o limite deixa de valer para todos.

A data de 25 de outubro de 2023 é aquela em que a 1ª Seção começou a julgar os recursos. A restrição acaba sendo maior porque a afetação deles sob o rito dos repetitivos, ainda em dezembro de 2020, suspendeu o trâmite de todas as ações sobre o tema.

Portanto, nos 2 anos e 10 meses que o STJ levou para começar o julgamento, nenhum contribuinte recebeu decisão favorável para manter a contribuição com limite de 20 salários mínimos.

Graças à modulação, isso significa que determinadas empresas passaram 3 anos e 4 meses (da afetação até a publicação do acórdão) gozando do benefício, enquanto suas concorrentes podem ter sido obrigadas a afastar o limite ao recolher a contribuição.

Problema concorrencial

O problema concorrencial gerado foi ressaltado pelo advogado Ednaldo Rodrigues, do Candido Martins. “Contribuintes do mesmo segmento econômico passaram a ter cargas tributárias absolutamente distintas, apenas porque um obteve uma decisão judicial favorável e outro, não.”

Danielle Chinellato, da Innocenti Advogados, destacou que a questão é agravada pelo fato de que as decisões que autorizam o recolhimento da contribuição ainda sob o limite de 20 salários mínimos permitem a recuperação de créditos para os cinco anos anteriores.

Assim, empresas que tenham ajuizado ação com esse fim no mesmo dia e na mesma vara podem ter direito a algum crédito ou não a depender da agilidade do juiz competente para julgamento.

Essa variação também será observada por questões de jurisprudência regional: há tribunais Regionais Federais que eram mais aderentes à jurisprudência até então pacífica do STJ sobre o tema, enquanto outros já divergiam.

Isso faz com que o critério da modulação cause mais dissonância do que segurança jurídica, segundo a advogada. “Quanto mais se aprofunda nos impactos envolvendo o tema, maior parece ser a insegurança jurídica aos contribuintes.”

Gustavo Taparelli, sócio da Abe Advogados, aponta que a modulação apenas acentua e torna definitivo o desequilíbrio concorrência vigente no período em relação aos contribuintes que obtiveram decisão favorável e os que não obtiveram.

“O problema concorrencial parece agravar-se ainda mais nos casos de empresas com grande número de funcionários. A precificação de seus produtos e serviços pode sofrer impacto considerável em vista do relevante valor envolvido da decisão judicial.”

Ministra Regina Helena Costa rejeitou embargos de declaração que contestavam critérios para modulação dos efeitos da tese

Quanto maior, mais caro

Como mostrou a ConJur, o impacto negativo do afastamento do teto de 20 salários mínimos para a base de cálculo das contribuições parafiscais é realmente mais intenso para as grandes empresas.

Essas contribuições são calculadas de acordo com a alíquota definida por lei para diferentes ramos de atividade econômica. A média entre elas é de 5,8%.

Tomando por base esse valor, uma empresa no início de 2024 pagaria sua contribuição tendo como base de cálculo 20 vezes o valor de R$ 1.412, que é o salário mínimo atualizado.

Ela pagaria, portanto, 5,8% de R$ 28.240. A contribuição total da empresa seria de R$ 1.637,92.

Afastando-se o limite, a mesma empresa pagará 5,8% sobre o valor de toda sua folha de pagamento. Quanto mais empregados ela tiver, maior será a contribuição, sem qualquer limite.

Se essa empresa tiver folha de pagamento de R$ 500 mil, a contribuição será 5,8% disso: R$ 29 mil. Nesse caso hipotético, o salto de contribuição é de mais de 17 vezes.

Judicialização estimulada

Segundo Gustavo Taparelli, a ausência de critérios legais claros para a modulação dos efeito de suas decisões e o desejo dos tribunais superiores brasileiros de usar dessa possibilidade desenfreadamente acabaram por banalizar o instituto.

A crítica é recorrente. O caso das contribuições ao Sistema S foi uma das controversas modulações feitas pelo STJ em teses tributárias — cada uma com um critério diferente, para desagrado de tributaristas e contribuintes em geral.

Ministros do próprio STJ já notaram que o risco de modulação tem levado ao ajuizamento de ações como forma de prevenção. A 1ª Seção debateu esse fenômeno em 1º de julho. Na ocasião, a ministra Regina Helena Costa defendeu o uso do modelo adotado por ela, relatora no caso do Sistema S.

Isso significa que não bastaria ter ajuizado a ação. Seria necessária uma decisão de mérito. “No prazo de um ano a partir da afetação, não é possível que alguém que correu para ajuizar a ação vai ter sentença ou acórdão. Não dá tempo”, disse.

Para Taparelli, o uso desenfreado da modulação nos seus mais flexíveis formatos afasta os tribunais superiores de suas funções mais importantes, já que cria insegurança jurídica por ausência de uniformidade de seus entendimentos.

“O fato de a sociedade não ter clareza sobre o alcance das decisões e nem compreender adequadamente os fundamentos jurídicos utilizados contribui para o aumento da litigiosidade e a sensação de desamparo”, avalia.

Ele defende, ainda, o debate no Congresso Nacional com o objetivo de imposição de limites legais mais adequados que desestimule a utilização constante da prática de modular efeitos de decisões judiciais.

REsp 1.898.532
REsp 1.905.870