STJ afasta presunção de dano nos casos de dispensa de licitação

Com as alterações promovidas na Lei de Improbidade Administrativa em 2021, não faz mais sentido o Superior Tribunal de Justiça considerar que o dano é presumido nos casos em que houve a dispensa indevida de licitação.

Dispensa indevida de licitação gerava dano presumido, conforme jurisprudência anterior do STJ

Essa conclusão é da 1ª Turma do STJ, que negou provimento a um recurso especial em um caso de improbidade ajuizado pelo Ministério Público do Tocantins.

Trata-se de mudança de jurisprudência. Até a entrada em vigor da nova LIA (Lei 14.230/2021), a posição pacífica no STJ era de que não era necessário comprovar o dano patrimonial da administração pública pela dispensa de licitação.

A alteração foi proposta pelo ministro Gurgel de Faria, encampada no voto-vista do ministro Paulo Sérgio Domingues e acompanhada por unanimidade de votos.

Dano presumido

O caso é o de uma ação civil pública ajuizada contra o secretário do Planejamento do governo de Tocantins e a secretária-executiva da pasta pela dispensa de licitação para contratar uma empresa para executar um projeto chamado Agenda Tocantins.

A alegação do MP-TO foi que a indevida dispensa de licitação, por impedir que a administração pública contratasse a melhor proposta, causou prejuízo ao erário. O contrato firmado entre as partes foi de R$ 2,2 milhões.

Antes da nova LIA, e à época em que a ação foi proposta, o artigo 10º, inciso XIII, da Lei de Improbidade se limitava a dizer que é ato de improbidade a dispensa indevida do processo licitatório.

Nova LIA

Antes desse julgamento, no entanto, entrou em vigor a nova LIA. Com ela, o artigo 10º, inciso VIII, da norma passou a prever que é improbidade a dispensa indevida de licitação que acarrete perda patrimonial efetiva.

Relator da matéria, o ministro Gurgel de Faria propôs superar a posição jurisprudencial anterior e fixar que o dano pela dispensa da licitação precisa ser comprovado. Para ele, não se trata de retroação da nova LIA.

“Não havia essa determinação do dano presumido no texto anterior da lei. Foi construção jurisprudencial”, ressaltou o magistrado.

“Esse entendimento não pode continuar balizando decisões do STJ se o próprio legislador deixou expresso não ser cabível a condenação de ato ímprobo mediante a presunção da ocorrência do dano”, continuou ele.

No voto-vista, o ministro Paulo Sérgio Domingues defendeu que a atual previsão do artigo 10º da LIA, de exigir o dolo, deve se aplicar aos casos em que ainda não houve trânsito em julgado da decisão condenatória.

“O silogismo aplicável ao elemento subjetivo da conduta em tudo se aplica ao elemento objetivo-normativo ‘dano ao erário’, considerando-se a máxima Ubi eadem ratio, ibi idem jus (onde há a mesma razão, há o mesmo direito)“, concluiu Domingues.

Atuaram no caso os advogados Iuri Cavalcante Reis, Pedro Figueiredo, Sérgio Ricardo e José Humberto, do escritório Cavalcante Reis Advogados.

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REsp 1.929.685