Prisão no plenário do júri e o 'fator Julia Roberts': quando o STF resvala

A decisão do STF no Tema 1.068

O Supremo Tribunal Federal decidiu, no regime de repercussão geral, o Tema 1.068, prevalecendo a tese:

“A soberania dos veredictos do Tribunal do Júri autoriza a imediata execução de condenação imposta pelo corpo de jurados, independentemente do total da pena aplicada.”

A decisão deve ser respeitada. O papel dos professores é o de indicar as incoerências e inconsistências da “razão forte” adotada no julgamento do RExt 1.235.340, contribuindo, quem sabe, para revisão futura do desfecho.

‘Fator Julia Roberts’

O fator ou efeito Julia Roberts é o nome dado à necessidade de superação do argumento de autoridade da Corte Suprema, invocado a partir da festejada atriz de cinema que protagonizou o filme “Dossiê Pelicano” (de 1993, dirigido por Alan Pakula, do livro de John Grishan).

O filme explora os limites da privacidade e a criminalização da sodomia pelo estado da Geórgia, nos EUA (Bowers v. Hardwick), em que a Corte Suprema americana, em 30 de junho de 1986, por apertada votação (5 votos a 4), decidiu pela constitucionalidade da criminalização. Na película, em vez de explicar e debater os argumentos, o professor afirmou que o “precedente” estava dado, no que Darby Shaw, a aluna interpretada por Julia Roberts, diz que a Corte Suprema errou.

A paternidade ou maternidade da interpretação conferida pelo Supremo Tribunal Federal é insuficiente à canonização ou o congelamento das discussões democráticas quanto ao “referente” e “significado” atribuídos aos termos jurídicos.

A batalha de argumentos precisa convencer com fundamentos democráticos, isto é, “boas razões” que autorizem crenças justificadas (válidas e sólidas), com garantias epistêmicas. Aceitar o contrário impediria as discussões posteriores, típicas do espaço democrático. O tema foi trabalhado por Lenio Streck aqui e Alexandre Morais da Rosa aqui.

Objeções antecedentes

Em artigo publicado na ConJur em 11/11/2022, sob o título “O erro lógico da prisão automática no júri: Tema 1.068 do STF”, sublinhamos (Aury e Alexandre) que:

A análise crítica a seguir aborda duas perspectivas: (a) lógica: das inferências realizadas com o suporte normativo da Constituição; e, (b) funcional: o pano de fundo do lugar e da função do STF no que se denomina de Medidas Estruturantes.

Cezar A. Mortari define: “Lógica é a ciência que estuda princípios e métodos de inferência tendo o objetivo principal de determinar em que condições certas coisas se seguem (são consequência), ou não, de outras” [1]. Por isso, a análise primeira consiste em determinar se os argumentos (premissas) invocados na Tese suportam as conclusões apresentadas.

Do ponto de vista topológico do ordenamento jurídico, as normas invocadas são do mesmo patamar constitucional, situadas no artigo 5º, sob o domínio dos “Direitos e Garantias Fundamentais”:

(a) Soberania dos veredictos (artigo 5º, XXXVIII, “c”: é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida); e,

(b) Presunção de inocência (artigo 5º, LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória).

A análise deve se orientar pelo pressuposto de que os incisos declaram “Direitos e Garantias Fundamentais” que devem ser correlacionados de modo coerente e consistente, isto é, sem contradição e de modo a compor unidade lógica da diretriz constitucional.

Aliás, J. J. Gomes Canotilho é claro sobre o dever de: “considerar a Constituição na sua globalidade e procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar“. (Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998).

No julgamento das Ações Diretas de Constitucionalidade 43, 44 e 54, em longo acórdão (489 páginas), proferido em 7/11/2019, os ministros deliberaram pela prevalência da “Presunção de Inocência” [2], ainda que equivocadamente igualado ao da não-culpabilidade, em ementa da lavra do ministro Marco Aurélio:

“PENA – EXECUÇÃO PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE. Surge constitucional o artigo 283 do Código de Processo Penal, a condicionar o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória, considerado o alcance da garantia versada no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, no que direciona a apurar para, selada a culpa em virtude de título precluso na via da recorribilidade, prender, em execução da sanção, a qual não admite forma provisória.”

A decisão reverteu o julgamento operado no Habeas Corpus 126.292, ministro Teori Zavaski, julgado em 17/2/2016, em que as razões então prevalecentes, assumiram a possibilidade de que a cognição sobre a premissa fática se exaure no regime recursal ordinário, restringindo a eficácia suspensiva do recurso especial e do recurso extraordinário.

A consequência foi a eficácia imediata da decisão condenatória, denominada genericamente de “prisão em segunda instância”.

Entretanto, a partir da constitucionalidade do artigo 283 do CPP (Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva), retomou-se o padrão estabelecido quando do julgamento do Habeas Corpus 84.078, da lavra do ministro Eros Grau, operado em 5/2/2009:

“a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar.”

Pode-se concluir a orientação de que a prisão cautelar no domínio do Processo Penal ocorre nas modalidades (a) cautelar (flagrante, preventiva ou temporária); e, (b) sentença condenatória transitada em julgado.

O ponto crucial é o do “estado do acusado”. Do ponto de vista lógico o acusado somente pode assumir dois estados: (a) inocente; ou, (b) culpado. É que a lógica clássica rejeita o “terceiro excluído”, como, aliás, sublinhou o ministro Marco Aurélio:

“Repito: o princípio constitucional da não culpabilidade pressupõe, para ter-se o início do cumprimento da sanção, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória — a revelar a existência de pronunciamento precluso na via da recorribilidade. Ante o princípio do terceiro excluído — uma coisa é ou não é, não havendo espaço para o meio termo —, ou bem se tem título alcançado pela preclusão maior a autorizar a execução da pena, ou não se tem, sendo forçoso reconhecer a natureza provisória da execução daí decorrente — quadro discrepante, a mais não poder, do versado no preceito cuja redação não vai além de reproduzir o previsto no texto constitucional. Revela-se impróprio, presente a garantia estampada no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, cogitar da existência de terceiro grupo a partir de argumentos metajurídicos, os quais não seduzem a ponto de suplantar, no controle objetivo de constitucionalidade, a literalidade da norma.” (p. 37-38)

Diante dos valores de verdade logicamente assumidos pela Constituição, o acusado preserva o “estado de inocência” até o ponto de inflexão, ou seja, a causa da alteração do estado de inocente para culpado, demarcado pelo “trânsito em julgado” descrito na Lindb “Art. 6º, § 3º — Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso” (Lenio Streck e Alexandre Morais da Rosa — aqui).

É que se o fluxo processual ainda não se finalizou, com a possibilidade de interposição de recursos (ordinários — CPP, artigo 593 —, especial ou extraordinário), do ponto de vista lógico, ausentes atributos constitutivos do conceito vigente de trânsito em julgado.

Segue-se a ausência de solidez, a partir das normas constitucionais e do conceito de “coisa julgada”, da atribuição do valor de verdade à premissa de que a “autonomia dos veredictos” declarada pelo artigo 5º, XXXVIII, “c”, exclui a incidência do artigo 5º, LVII (ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória).

É que a “autonomia dos veredictos” se orienta à intangibilidade da reavaliação dos critérios utilizados pelos jurados, isto é, o tribunal, ao analisar o recurso, está limitado quanto à cognição vertical adotada pelos jurados. Nem mais, nem menos. Em consequência, o lugar e a função da “autonomia dos veredictos” é a de limitar a função “substitutiva” do órgão recursal, impedindo que o tribunal reverta o “conteúdo do veredicto”.

A validade da premissa (prisão imediata) somente poderia ser aceita com a extrapolação dos limites do espaço demarcado pelo art. 5º, XXXVIII, da CR, porque ao “reconhecer” a instituição do júri, o constituinte declarou também que a regulamentação seria objeto de lei, “assegurados”: (a) a plenitude de defesa; (b) o sigilo das votações; (c) a soberania dos veredictos; (d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

Em nenhum momento, embora pudesse, o Constituinte estabeleceu regra especial quanto à eficácia imediata das sentenças condenatórias. no subdomínio do Tribunal do Júri. Se não o fez, o disposto no artigo 5º, LVII da CR (ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória) prevalece.

Até porque, do ponto de vista da coerência e da consistência, necessariamente ao final do artigo 5º, LVII, deveria existir uma vírgula, seguida da declaração “salvo nos casos dos crimes dolosos contra a vida”. A ausência de qualquer exceção, por definição, exige a incidência da norma geral e abstrata de maior proteção ao acusado.

Quando as definições estipulativas destoam

Se o Direito opera “na” e “pela” Linguagem, os “conceitos” (gerais) e as “definições” (específicas) são importantes porque estabelecem a conexão (vínculo; relacionamento) entre os termos/nomes, os “referentes” e os “significados” aceitos e reconhecidos pelo domínio do processo criminal.

Os conceitos e definições situam-se no plano semântico (conjunto de referentes e significados possíveis) e no plano pragmático (referente e significado empregado/utilizado em concreto), porque determinam o “conteúdo” do termo/expressão/rótulo atribuído.

No plano da linguagem as definições podem ser de quatro tipos:

(1) Concretas/reais (objetos tangíveis; orientação descritiva: cadeira, carro, maça etc.);
(2) Abstratas/conceitos (objetos intangíveis; orientação propositiva: igualdade, justiça; teoria do crime; proporcionalidade etc.;
(3) Lógicas (estruturas; sistemas; métodos; hipóteses; relação de causalidade etc.); e,
(4) Estipulativas (objetos tangíveis ou intangíveis; orientação inovadora ou distinta do padrão aceito e reconhecido pela tradição, paradigma científico ou do “status quo”).

As três primeiras (concretas; abstratas e lógicas) estabilizam os padrões da representação dos objetos, criando as condições para eficácia comunicativa, justamente por estabelecerem o conjunto de referentes e significados aceitos e reconhecidos pelo paradigma jurídico dominante.

O lugar e a função da “definição estipulativa” é o de apresentar “novo conteúdo˜, submetido à validação dos membros da comunidade jurídica, com a possibilidade de aceitação ou rejeição.

No entanto, os julgadores, em geral, apresentam “definições estipulativas” fora da curva, de surpresa, extrapolando os limites semânticos e pragmáticos construídos pela tradição, desprovidos de coerência e consistência com o ordenamento jurídico visto como um todo, impondo-se “novos” referentes e/ou significados exclusivamente em face do exercício do Poder Jurisdicional.

Embora se aceite, não sem críticas, por exemplo, a mutação constitucional (novo significado normativo para o mesmo texto), o emprego da técnica atrai o ônus da motivação e fundamentação adequadas (válidas e sólidas), sob pena de transferir a produção normativa do Poder Legislativo para o Poder Judiciário.

Mas o ponto que merece ser sublinhado é o de que as “definições estipulativas” (novo referente e/ou significado) promovem o descolamento da premissa democrática de ampliação do espaço de proteção do acusado, com a adoção de orientações limitadoras da presunção de inocência.

Ainda que a Suprema Corte disponha de certo espaço de atribuição quanto ao “referente” e ao “significado” do texto normativo, o espaço decisório faz com que assuma o dever argumentativo de superação das ratio decidendi antecedente (overruling), atividade jurisdicional provida de regras, metodologia e procedimentos restritivos.

A lógica do “stare decisires” parte do pressuposto de que as questões já decididas servem de orientação (previsibilidade) ao comportamento dos submetidos ao Poder Estatal, exigindo, por consequência, “boas razões” à superação, consideradas, necessariamente as anteriores (a nova decisão deve apontar o erro ou insuficiência da anterior).

‘Fator Julia Roberts’ comparece mais uma vez

Em resumo, a Constituição estabelece a garantia da presunção de inocência (artigo 5º, LVII: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”) sem qualquer exceção (STF, ADCs 42; 43 e 45).

O acusado pode assumir somente dois estados durante os procedimentos penais:

(a) Inocente (status inicial; hipótese nula); ou
(b) Condenado (verificação da hipótese acusatória/alternativa; se absolvido preserva o status inicial de “inocente).

A existência de prisão cautelar preserva o estado de inocente porque orienta-se por critérios específicos e relacionados ao resultado útil do procedimento, vedada a antecipação da pena (CPP, artigo 283).

Logo, o acusado somente pode ser preso por força de: (a) prisão cautelar (anterior, concomitante ou posterior à sentença condenatória); ou, (2) condenação transitada em julgado. Não há no artigo 5º, LVII, a exceção “salvo nos crimes dolosos contra a vida”.

O argumento prevalecente, entretanto, assume a dominância da “soberania dos veredictos”, também do artigo 5º, da CR, sobre a “presunção de inocência”.

De fato, o artigo 5º, XXXVIII, ao “reconhecer” a instituição do júri, com a “organização” que lhe der a lei, “assegurou”: (a) Plenitude de defesa; (2) Sigilo das votações; (3) Soberania dos veredictos; e, (4) Competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

A norma é de mesma hierarquia e topologia constitucional da presunção de inocência, devendo-se lê-las em conjunto. Do ponto de vista constitucional, o “Tribunal do Júri” é regulado por normas processuais de hierarquia inferior (CPP; Legislação Ordinária), observados os quatro atributos constitutivos.

Entretanto, o referente e o significado da “soberania dos veredictos”, na tradição, referem-se à impossibilidade de o órgão recursal “substituir”, como é próprio do regime recursal, o conteúdo do “veredicto” proferido pelos jurados (resultado; votação dos quesitos), sem qualquer vínculo (nexo; relação; implicação lógica) com a garantia individual autônoma “presunção de inocência”.

Em geral, as instâncias recursais ordinárias estão autorizadas a “reformar” ou “substituir” a decisão recorrida (condenando ou absolvendo), salvo nas hipóteses de julgamento pelo Tribunal do Júri (CPP, artigo 593), em que a “soberania dos veredictos” do corpo de jurados somente poderá ser “anulada”, uma única vez, submetendo-se o caso a novo júri “soberano” quanto ao desfecho (ainda que com controvérsias sobre a incidência da reformatio in pejus indireta).

Em consequência, a preservação da “soberania dos veredictos” limita-se a assegurar a eficácia do conteúdo da deliberação dos jurados (resultado da votação dos quesitos), sem qualquer vínculo/conexão com a garantia da presunção de inocência.

Por decorrência lógica, prevalece a norma do art. 5º, LVII (presumido inocente até o trânsito em julgado), em todo e qualquer procedimento, inclusive do júri, por ausência de exceção constitucional, sem prejuízo da decretação da prisão cautelar, desde que preenchidos os requisitos legais (CPP, artigo 312). Aliás, vale ler os votos dos ministros vencidos e o artigo de Bruno César Gonçalves da Silva (aqui).

Em acréscimo, três argumentos sistemáticos:

(a) se a “soberania dos veredictos” já existia na Constituição desde 1988, então, quando do julgamento das ADC 42, 43 e 45, o STF, ao deixar de excepcionar a possibilidade de relativização da presunção de inocência no domínio do tribunal do júri, operou “coisa julgada” (precedente vinculante);

(b) a constitucionalidade da prisão decorrente de decisão do tribunal do júri passa pelo reconhecimento da existência da “antinomia real”, entre normas constitucionais de garantia explícita (artigo 5º, LVII: presunção de inocência) com implícita (artigo 5º, XXXVIII: soberania dos veredictos), subvertendo-se o padrão de controle de constitucionalidade e, principalmente, com o erro lógico: a “norma explicita” é derrotada pela “norma implícita”. Tratar-se, no máximo, de “antinomia” do tipo “aparente”; e,

[c] a tese da constitucionalidade da prisão em decorrência de condenação no tribunal do júri, cria um inovador “estado do acusado” (definição estipulativa), para além dos dois previstos na Constituição (inocente ou culpado), isto é, o do “condenado pelo tribunal do júri sem trânsito em julgado”, submetido à ressuscitada “execução provisória”, em caso de recurso.

No caso do julgamento da constitucionalidade do tema 1068, a Suprema Corte redefiniu os contornos da “soberania dos vereditos” (referente e significado) construídos pela tradição, por meio de nova “definição estipulativa, com a imposição de restrição ao âmbito de proteção da garantia individual de presunção de inocência, criando o efeito prático de ressuscitar a “execução provisória” porque, sem trânsito em julgado, na hipótese de recurso, o acusado cumprirá a pena provisória (ou se trata de prisão cautelar obrigatória?).

Eis porque fazemos coro à objeção apresentada por Júlia Roberts.