Acordo extrajudicial no âmbito dos processos administrativos de sanção das estatais

As empresas estatais — mais precisamente a empresa pública e a sociedade de economia que empreendem a exploração de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços — são pessoas jurídicas bastante peculiares em decorrência de aspectos híbridos de sua constituição e funcionamento.

Ao mesmo tempo em que a Constituição de 1988 dispõe sobre a necessária submissão da empresa estatal ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civil, comerciais trabalhistas e tributários, estabelece a observância a processo licitatório para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, em consonância com os princípios da administração pública [1].

A Lei nº 13.303/16 [2], fiel ao comando constitucional, ratifica o preceito de que os contratos celebrados pelas estatais são regulados pelos preceitos de direito privado (artigo 68) e traz as linhas mestras do processo de licitação (artigos 51 a 62) e procedimentos que lhe auxiliares (artigos 63 a 67).

Note-se que, a par do regramento licitatório, a Lei nº 13.303/16 confere às estatais determinadas prerrogativas típicas da administração pública, notadamente a possibilidade de aplicação de sanção administrativa, consubstanciada na advertência, na multa administrativa [3] e na suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com empresa estatal [4].

A presença das sanções administrativas nos contratos celebrados por entes integrantes da administração se explica na medida em que, diversamente de particulares, que atuam guiados pela autonomia da vontade, podendo escolher livremente com quem contratam, os entes da administração pública direta e indireta são, por força de lei, em regra, obrigados a licitar.

Sendo assim, caracteriza um meio de proteção dos entes da administração pública, que, diante de situações de prejuízo ou potencial prejuízo, podem aplicar sanções às empresas com quem negociem ou contratem. Trata-se, portanto, do reverso do dever de licitar.

A iniciativa sancionatória exige a observância do devido processo legal, mediante a instauração de regular procedimento administrativo, no qual são assegurados o direito ao contraditório e à ampla defesa, culminando, em se confirmando a procedência da conduta imputada, com a aplicação da pena administrativa.

Importa, ainda, dizer que, em atenção aos princípios da administração pública, com relevo para a moralidade e eficiência, a atividade sancionatória não é entendida como mera faculdade conferida à estatal, mas um poder-dever. Diante da prática de ato ilícito ou ato que lhe cause prejuízo, cumpre à estatal a adoção da via legal prevista para punir a empresa, que é a instauração do devido processo administrativo, sob pena de responsabilização por omissão do gestor [5].

Consensualidade administrativa

Não obstante, é preciso dizer que cada caso concreto deve ser cuidadosamente avaliado, sempre tendo como fim maior o interesse público, de modo que em situações específicas abre-se a possibilidade de avaliar se há melhores caminhos do que a aplicação a sanção administrativa para atingir os objetivos estabelecidos pela legislação que regula atividade da empresa estatal.

Não se trata de renúncia a poder, vedada pela Lei 9.784/99 [6], mas de atendimento efetivo aos princípios que direcionam a atuação da administração pública. Decerto, há que se considerar que a diligência do gestor poderá restar atendida não em face a um resultado sancionatório, mas, sim, ao desbravar alternativas que preservem o melhor interesse da empresa estatal [7]. Isso porque o Direito Administrativo contemporâneo é sensível a soluções de conflitos de forma consensuada com vistas a evitar o custo do procedimento administrativo e riscos de judicialização.

Em reflexo e reforço a essa mudança de cenário, a Lei nº 13.655/2018 alterou a chamada Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (Lindb) [8] para definir “um novo regime jurídico à consensualidade administrativa, cujas principais características são: propiciar segurança jurídica à celebração de acordos administrativos” [9].

A abertura à via consensual tem como objetivo a pactuação de “compromissos mais eficientes à sociedade como um todo, e não apenas aos celebrantes, satisfazendo interesses gerais” [10]. Para acessá-la, porém, deve o gestor se desincumbir do ônus da motivação: a escolha deve ser devidamente fundamentada, apontando-se as razões pelas quais a utilização do meio consensual melhor realizará o interesse da administração [11].

Superada a etapa de motivação quanto à opção da trilha consensual, importante que a solução proposta atenda aos limites impostos pelo legislador [12], cabendo ser proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais e não configurando um salvo conduto ou uma desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral. Por fim, o compromisso deve ser claro quanto às obrigações das partes, conter prazo para seu cumprimento e, ainda, as sanções para a hipótese de descumprimento.

A par da mencionada alteração legislativa, cumpre destacar que o Conselho Nacional de Justiça expediu a Recomendação nº 140, de 21/08/2023, para regulamentar e promover a “adoção de métodos de resolução consensual de conflitos pela Administração Pública dos órgãos do Poder Judiciário em controvérsias oriundas de contratos administrativos”, em que faz menção expressa a acordo envolvendo sanções administrativas previstas tanto na Lei nº 8.666/1993, quanto na nova lei de licitações e contratos administrativos [13].

Disseminação da via consensual

A possibilidade de acordo vem encontrando acolhida e se disseminando no âmbito da administração pública. Como exemplos, há a presença da previsão de celebração de compromisso (substituição da sanção) nos regulamentos da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), que editou a Resolução Normativa nº 63/2004, da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), por meio da Resolução nº 3259/2014 (artigos 83 a 87) e da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), conforme Resolução nº 629/2013 (artigo 1º e ss.) [14].

Vale citar, também, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), sujeito à Lei das Estatais, que possui em seu regulamento de licitações e contratos disposição prevendo a possibilidade de propor ao contratado a celebração de termos de ajustamento com ações e medidas em substituição à sanção administrativa cabível ou já impingida [15].

Obviamente que não se preconiza aqui o fim da sanção administrativa e sua relegação a um papel secundário e excepcional. Não. A pena administrativa é medida de substancial relevância para a higidez das contratações públicas, considerando a obrigatoriedade do processo licitatório e, como regra, a impossibilidade de simplesmente deixar de solicitar proposta a um fornecedor ou prestador de serviços em razão de irregularidade, inadimplemento ou insatisfação gerada em contratação anterior, tal qual o faz um ente privado não integrante da administração.

O que esses regulamentos revelam é que a clássica abordagem estritamente punitiva é objeto de revisita. A sanção administrativa passa a ser uma entre outras medidas na paleta de soluções. E o gestor, ao mesmo tempo em que é liberto de um repertório binário de aplicar ou não a penalidade, precisa ter a consciência e preparo para uma atuação mais complexa, em que lhe cabe ponderar se em dada situação a via consensual poderá se mostrar mais efetiva e eficiente, quando comparada com a adoção de atos imperativos e unilaterais [16].

Neste ponto, importante destacar que o acordo em sede de processo de sanção não se confunde com o instituto do autosaneamento previsto no artigo 37, §2º [17], da Lei das Estatais. Decerto, enquanto o acordo visa extinguir ou suspender eventual instauração de processo administrativo ou aplicação de sanção, possuindo natureza consensual, o autossaneamento é obrigação legal da estatal, que deve excluir do cadastro de empresas inidôneas aquelas que, após sancionadas, comprovem a superação dos motivos que deram causa à restrição contra eles promovida.

Requisitos e formalidades do acordo extrajudicial

Compreendido esse aspecto, veja-se que a partir da análise da extensão do dano e da gravidade e reprovabilidade do fato, a aplicação da sanção administrativa perseguida em procedimento ou até mesmo antes da própria instauração do procedimento administrativo pode ser substituída por uma solução consensual, através de um acordo extrajudicial.

Note-se, no entanto, que a Lindb trouxe apenas as regras gerais para a solução consensual. Nesse sentido, é salutar que cada empresa estatal, apoiada na prerrogativa conferida pela Lei nº 13.303/16 [18], faça constar em seu regulamento as hipóteses, os requisitos e as formalidades para a realização de acordo, a fim de conferir parâmetros e segurança interna à sua utilização.

Sem qualquer pretensão de exaurir a análise, que merece uma avaliação mais detida e aprofundada, um cuidado a ser adotado, no que tange às formalidades, é a adoção daquelas que confiram ao acordo a eficácia de um título executivo extrajudicial [19], a fim de atribuir maior efetividade à tutela satisfativa da estatal, em caso de inadimplemento pela contraparte [20].

A previsão regulamentar é igualmente importante para que se confira publicidade ampla à possibilidade e balizadores do acordo não somente aos particulares que contratam ou têm interesse de contratar com a estatal, como também aos órgãos de controle e à sociedade.

Observa-se, assim, que o artigo 26 da Lindb abre nova possibilidade ao gestor para lidar com os problemas decorrentes de falhas e descumprimentos da contratada sujeitos à aplicação de sanção administrativa, oferecendo-lhe a via consensual para promover o retorno ao eixo do programa contratual estabelecido entre as partes, como ainda bases negociadas de eventual indenização cabível.

O exercício de ponderação, reflexão e decisão motivada será essencial para a robustez e legitimidade do caminhar em direção em direção ao acordo. Ainda, para a efetiva adoção e sucesso do mecanismo no ordenamento pátrio, a atuação do gestor deve vir amparada por regramento e governança corporativa da empresa estatal, desenvolvidos para conferir segurança e limites institucionais à iniciativa negocial, tratativas, formalização e acompanhamento do acordo.

Referências bibliográficas

CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva; EIDT, Elisa Berton. A autorização legal para realização de acordos pela Administração Pública e a sua aplicação no âmbito das câmaras administrativas. Revista Jurídica da Procuradoria Geral do Estado do Paraná, 2020, pp. 55-81. Disponível aqui.

DE PALMA, Juliana Bonacorsi. Atuação administrativa consensual. 2010. Tese de doutorado. Universidade de São Paulo, São Paulo. Disponível aqui.

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GUERRA, S.; PALMA, J. B. de. Art. 26 da LINDB – Novo regime jurídico de negociação com a Administração Pública. Revista de Direito Administrativo, [S. l.], p. 135–169, 2018, p. 136. Disponível em https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/77653. Acesso em 28 ago. 2024.

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SILVA, Victor Carvalho Pessoa de Barros e. Acordos administrativos substitutivos de sanção. Dissertação de Mestrado em Direito Administrativo. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2019. Disponível em https://tede2.pucsp.br/handle/handle/22936. Acesso em 25 ago. 2024.

THAMAY, Rennan Faria Krüger; DE ANDRADE, Vinícius Ferreira. Breves comentários sobre o título executivo extrajudicial no CPC/15. Revista Jurídica Luso Brasileira, v. 3, n. 03, p. 998, 2017, p. 999. Disponível em https://www.cidp.pt/revistas/rjlb/2017/3/2017_03_0997_1022.pdf. Acesso em 26 ago. 2024.

[1] Cf. art. 173, §1º, incisos II e III, CF/88.

[2] Usualmente conhecida como Lei das Estatais.

[3] Destaque-se não se estar aqui tratando dos institutos próprios de direito civil, como cláusulas penais compensatórias e moratórias, comumente referidos como multas, dos quais pode a estatal se socorrer para fins de gestão contratual tal qual qualquer outro ente de direito privado.

[4][4] A despeito da recorrente alusão da Lei 13.303/2016 a um regime contratual predominantemente equiparável ao de direito privado, seus arts. 82 a 84 mantiveram um sistema sancionatório similar ao da Lei 8.666/1993. A possibilidade de imposição de penalidades contratuais pela Administração Pública é uma característica típica dos contratos administrativos (cf. art. 58, IV, da Lei 8.666/1993). O contratante público vale-se de suas competências próprias para apurar infrações e aplicar as sanções cabíveis. Os atos que materializam essa aplicação são dotados de executoriedade e afetam diretamente a esfera de direitos do particular contratado. (Estatuto jurídico das empresas estatais. (JUSTEN FILHO, Marçal (Org.). Estatuto jurídico das empresas estatais: lei nº 13.303/2016: lei das estatais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.  E-book. Disponível aqui.

[5] Tribunal de Contas da União. Acórdão 2077/2017 – Plenário. Rel. Min. Augusto Sherman. Proc. 035.967/2016-1. Disponível aqui.

[6] Art. 2o (…) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (…) II – atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;

[7] DE PALMA, Juliana Bonacorsi. Atuação administrativa consensual. 2010. Tese de doutorado. Universidade de São Paulo, São Paulo. Disponível aqui.

[8] Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

[9] GUERRA, S.; PALMA, J. B. de. Art. 26 da LINDB – Novo regime jurídico de negociação com a Administração Pública. Revista de Direito Administrativo, [S. l.], p. 135–169, 2018, p. 136. Disponível em: https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/77653. Acesso em: 28 ago. 2024. Acesso em 28 ago. 2024.

[10] GUERRA, S.; PALMA, J. B. de. Art. 26 da LINDB – Novo regime jurídico de negociação com a Administração Pública. Revista de Direito Administrativo, [S. l.], p. 135–169, 2018, p. 136. Disponível em: https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/77653. Acesso em: 28 ago. 2024. Acesso em 28 ago. 2024.

[11] CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva; EIDT, Elisa Berton. A autorização legal para realização de acordos pela Administração Pública e a sua aplicação no âmbito das câmaras administrativas. Revista Jurídica da Procuradoria Geral do Estado do Paraná, 2020, pp. 55-81, p. 79. Disponível aqui. Acesso em 26 ago. 2024.

[12] Cf. art. 26, § 1º, Lindb.

[13] Art. 4º Pode ser objeto de composição a aplicação das sanções administrativas a que se referem os arts. 156, 162 e 163 da Lei n. 14.133/2021, com base, também, nos arts. 86 a 88 da Lei n. 8.666/1993.

Parágrafo único. Na hipótese do caput, admite-se a redução ou a isenção de uma ou mais sanções aplicadas, a partir da análise da extensão do dano e da gravidade e reprovabilidade do fato.

Art. 5º O acordo não exime o particular da obrigação de reparar integralmente o dano causado.

Parágrafo único. Admite-se composição sobre a forma, o prazo e o modo de cumprimento da obrigação de reparação integral do dano.

[14] “A peculiaridade é que as lacunas legislativas não têm impedido que muitas delas editem atos normativos infralegais reconhecendo a possibilidade de celebrarem ajustes, os quais, pelo menor caráter impositivo e maior potencial de satisfação, têm recebido de parte da doutrina a denominação de soft regulation (regulação fraca).” (GARCIA, Emerson. O direito sancionador brasileiro e a homologação judicial do acordo de não persecução cível: alguns pespontos. Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro nº 80, abr./jun. 2021, pp. 57-94, p. 83. Disponível em https://www.mprj.mp.br/documents/20184/2346109/Emerson+Garcia.pdf. Acesso em 28 ago. 2024)

[15] Art. 126. Ao longo do processo preliminar de apuração do descumprimento contratual, ou mesmo após a instauração do PAP, poderá ser proposto um Termo de Ajustamento de Conduta – TAC a ser celebrado com o contratado, prevendo as ações a serem executadas para mitigação e/ou correção dos problemas contratuais, os prazos e o modo de cumprimento, bem como as consequências em caso de inadimplemento, podendo ainda dispor sobre a indenização dos danos porventura causados e a aplicação de multa em razão da ocorrência, que poderá ser atenuada diante das medidas assumidas pelo contratado. § 1º O TAC será submetido à análise da Assessoria Jurídica e posteriormente homologado pela Autoridade Decisória competente para julgar o PAP. § 2º Não é obrigatória a propositura do TAC, podendo o Gestor instaurar o PAP de imediato, quando as circunstâncias fáticas assim indicarem. (Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema BNDES. Disponível em aqui

[16] SILVA, Victor Carvalho Pessoa de Barros e. Acordos administrativos substitutivos de sanção. Dissertação de Mestrado em Direito Administrativo. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2019, p. 32. Disponível aqui. 2024. DE PALMA, Juliana Bonacorsi. Atuação administrativa consensual. 2010. Tese de doutorado. Universidade de São Paulo, São Paulo. Disponível em https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2134/tde-18112011-141226/publico/Dissertacao_Juliana_Bonacorsi_de_Palma. Acesso em 27 ago. 2024, p. 306.

[17]Lei n. 13.303/16

Art. 37. A empresa pública e a sociedade de economia mista deverão informar os dados relativos às sanções por elas aplicadas aos contratados, nos termos definidos no art. 83, de forma a manter atualizado o cadastro de empresas inidôneas de que trata o art. 23 da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.

(…)

§2º Serão excluídos do cadastro referido no caput, a qualquer tempo, fornecedores que demonstrarem a superação dos motivos que deram causa à restrição contra eles promovida.

[18] Art. 40. As empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão publicar e manter atualizado regulamento interno de licitações e contratos, compatível com o disposto nesta Lei, especialmente quanto a: (…) VIII – aplicação de penalidades;

[19] Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais: (…) III – o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas;

[20] THAMAY, Rennan Faria Krüger; DE ANDRADE, Vinícius Ferreira. Breves comentários sobre o título executivo extrajudicial no CPC/15. Revista Jurídica Luso Brasileira, v. 3, n. 03, p. 998, 2017, p. 999. Disponível em https://www.cidp.pt/revistas/rjlb/2017/3/2017_03_0997_1022.pdf. Acesso em 26 ago. 2024.