Matriz e filial, licitação e isonomia

Questão perguntada por uma respeitável servidora do setor de licitações indagava se uma empresa (matriz) vencedora do certame licitatório poderia firmar contrato através de sua filial ? Ou até mesmo o contrário: vencedora a filial poderia ser firmado contrato com a matriz? Ou até mesmo uma outra filial que não participou do certame licitatório?

A pergunta, quando formulada, por licitantes tem a inclusão do argumento de que “são, tecnicamente, as mesmas pessoas jurídicas.”

Inobstante a aparência de formalismo exacerbado, a resposta tem que ser negativa em razão do vilipêndio aos princípios licitatórios.

Expliquemos.

Mesma pessoa jurídica mas não para finalidades fiscais

Inobstante sejam a mesma pessoa jurídica, não são a mesma pessoa jurídica para fins fiscais e licitatórios. Nesse diapasão é a previsão do artigo 127, II do CTN.

Nesse sentido, também, já se sedimentou a jurisprudência:

“Ementa: EMBARGOS INFRINGENTES – Voto divergente afirmando que matriz e filial são uma só empresa, afastado – Prevalência do entendimento de que se a matriz foi a vencedora do certame, não poderá relegar a execução a sua filial – Confirmação da posição majoritária – Embargos rejeitados” (EI 0041931-42.2007.8.26.0000, rel: Francisco Vicente Rossi, São José dos Campos, 11ª Câmara de Direito Público, julgamento; 14/7/2008 – grifos nossos)

No mesmo sentido sobre a regularidade fiscal individualizada: Apelação 1006721-18.2018.8.26.0099, Marcos Pimental Tamassia, 12/2/2019, TJ-SP.

O tema tem relevância para finalidade de habilitação fiscal, daí a relevância do conceito de domicílio fiscal.

Atestados de capacidade técnica não exigem a mesma formalidade

Poderia causar perplexidade o fato de que a jurisprudência admite o compartilhamento de atestados de capacidade técnica entre matriz e filial.

O autor deste texto já se manifestou inclusive pelo uso de atestados de capacidade técnica até mesmo por pessoas físicas e, não necessariamente, pela pessoa jurídica licitante.

A perplexidade, porém, é meramente aparente, já que tanto o texto mencionado quanto a jurisprudência indicada são coerentes pela simples aplicação dos princípios da competitividade, primazia da licitação e livre inciativa.

A possibilidade de compartilhamento de atestados de capacidade técnica e a impossibilidade de implementação contratual de matriz/ filial não são interpretações antagônicas mas complementares.

O compartilhamento do atestado de capacidade técnica está em consonância com a liberdade de empreender, aumentando a competitividade e a defesa do interesse público.

Já a contratação de uma pessoa distinta do ponto de vista fiscal é uma burla à regra do dever de licitar pois institucionalizaria o uso de “laranja(s)” na licitação. Uma empresa “limpa” do ponto de vista das certidões de débito participaria da licitação e a empresa “suja” do ponto de vista fiscal efetivaria o contrato burlando as regras licitatórias, notadamente a isonomia.

Se admitíssemos tal hermenêutica transformaríamos a licitação num procedimento formal e disputa entre “laranjas” cuja disputa; efetivamente; se daria entre aqueles que tivessem maior habilidade formal em esconder débitos em detrimento da proposta efetivamente mais vantajosa.

Também restaria vulnerada a exequibilidade da proposta já que a possibilidade de contratação de empresa que não passou pelo crivo da licitação e da habilitação fiscal abriria porta para a contração de licitante sem qualquer liquidez nem condição operacional de implementar o contrato.

Para evitar discussões estéreis sobre o tema, recomendamos a inclusão expressa no edital. Assim, por exemplo:

“XXX. Se a licitante for matriz, todos os documentos deverão estar em nome da matriz, e se for a filial, todos os documentos deverão estar em nome da filial, exceto aqueles documentos que, pela própria natureza, comprovadamente, forem emitidos somente em nome da matriz.”

A previsão no edital reforça a hermenêutica descrita e acrescenta o princípio da vinculação ao edital na defesa do interesse público da vedação ao embaralhamento entre matriz e filial como instrumento de burla ao princípio da licitação e higidez da habilitação fiscal.

Se a empresa pretende utilizar de uma ou mais filiais basta habilitá-la submetendo-se ao republicano princípio constitucional da isonomia.

Desconsideração da personalidade do artigo 160

Um argumento que merece ser refutado é o que o artigo 160 da Lei 14.133/2.021 prevê a possibilidade de desconsideração da distinção de personalidades e a matriz e filial, substancialmente, nem teriam tal distinção.

Assim, segundo essa interpretação, a desconsideração poderia ser efetivada para a habilitação fiscal.

A leitura do mencionado artigo, porém, afasta tal hermenêutica. Assim:

“Art. 160. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, e, nesse caso, todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica serão estendidos aos seus administradores e sócios com poderes de administração, a pessoa jurídica sucessora ou a empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o sancionado, observados, em todos os casos, o contraditório, a ampla defesa e a obrigatoriedade de análise jurídica prévia.” (grifos do articulista).

A desconsideração pode ser aplicada para evitar fraudes e a desconsideração entre matriz e filial acoberta fraudes, motivo que inviabiliza a aplicação da mencionada regra.

Na realidade a tentativa de uso de uma filial que não participou do certame licitatório é quebra do princípio republicano, da moralidade e da isonomia e inversão da finalidade da norma que autoriza a desconsideração da personalidade.

Conclusão

Pelo exposto, a empresa (matriz ou filial) que não participa do certame licitatório não pode ser contratada pela administração pública pois é pessoa distinta do ponto de vista da habilitação fiscal.

A contratação de empresa (ainda que mera filial) que não participou da licitação ofende o princípio da isonomia, da moralidade e da competitividade pois autoriza que uma empresa “laranja” com higidez fiscal vença uma licitação e outra empresa conspurcada de débitos fiscais seja contrata ao arrepio da regra republicana do dever de licitar.