STF e a defesa do livre exercício da religião: notas sobre os últimos julgados

A liberdade religiosa é tema clássico do Direito Constitucional e a sua positivação coincide com os primeiros textos constitucionais [1].

Entre nós, a liberdade religiosa é constitucionalmente prevista desde a Constituição Política do Império do Brasil de 1824, porém com limitações, considerando que, à época, o texto constitucional previa o estabelecimento de uma religião oficial: a Católica Apostólica Romana.

A separação entre Igreja e Estado no Brasil, com a consagração da neutralidade do Estado em matéria religiosa, deu-se com a Proclamação da República e a edição do Decreto 119-A, de 7/1/1890, redigido por Rui Barbosa [2]. Em tal decreto, consagrava-se a neutralidade do Estado em matéria religiosa, garantindo-se também a ampla liberdade de culto (artigos 1º, 2º, 3º do Decreto 119-A/1980).

Assim, em textos constitucionais, a partir da Constituição de 1891, a liberdade religiosa é consagrada em nosso país de maneira abrangente, de forma a abarcar a liberdade de manifestação religiosa e, também, a neutralidade ou laicidade estatal.

Nesse ponto, é importante observar que, por influência da doutrina e da jurisprudência dos Estados Unidos, entende-se que a liberdade religiosa é fundada em dois pilares: o livre exercício da religião (free exercise) e a laicidade (neutralidade) estatal (stablishment clause) [3]. O livre exercício é direcionado aos indivíduos, que podem professar a sua religião. A laicidade (neutralidade) estatal impõe ao Estado que não subvencione ou proteja determinada religião, em prejuízo das demais ou daqueles que não professam nenhuma religião [4].

Tema 386, laicidade do Estado e laicismo

Apesar de a liberdade religiosa constar em todas as Constituições republicanas, foi a partir da Constituição de 1988 e, principalmente, nos últimos anos que o Supremo Tribunal Federal tem se debruçado sobre a questão. Não raro discute-se aspectos do livre exercício da religião em relação ao princípio da laicidade estatal.

Isso porque uma leitura equivocada da laicidade estatal pretende que o Estado simplesmente desconsidere ou seja avesso à existência do fenômeno religioso. Porém, não é essa leitura consentânea com o texto constitucional, que consagra expressamente institutos como a objeção de consciência, a assistência religiosa, as imunidades tributárias a templos de qualquer culto e o ensino religioso em escolas públicas [5].

No final de 2020, o Supremo Tribunal Federal, ao fixar o precedente vinculante do Tema 386 de Repercussão Geral (RG) [6], consagrou que é constitucional o estabelecimento de políticas públicas favoráveis a determinados grupos religiosos que, por sua convicção, são impedidos de realizar provas de concursos em determinados dias da semana. No julgamento em questão, firmou-se a posição de que a laicidade do Estado não se confunde com o laicismo.

Constou na ementa do acórdão do julgamento:

“3. A separação entre Igreja e Estado não pode implicar o isolamento daqueles que guardam uma religião à sua esfera privada. O princípio da laicidade não se confunde com laicismo. O Estado deve proteger a diversidade, em sua mais ampla dimensão, dentre as quais incluo a liberdade religiosa e o direito de culto. O limite ao exercício de tal direito está no próprio texto constitucional, nos termos do inciso VI do art. 5º” [7].

Tema 1.021 e a objeção de consciência

Na mesma oportunidade, também houve o julgamento do Tema 1.021 RG [8], no qual se tratava sobre a possibilidade de a administração pública estabelecer critérios alternativos para regular direitos de funcionários públicos em estágio probatório, que não podem, por motivos religiosos, trabalhar em determinados dias da semana.

É texto da ementa do acórdão:

“3. O direito à liberdade religiosa e o princípio da laicidade estatal são efetivados na medida em que seu âmbito de proteção abarque a realização da objeção de consciência. A privação de direito por motivos religiosos é vedada por previsão expressa na constituição. Diante da impossibilidade de cumprir obrigação legal imposta a todos, a restrição de direitos só é autorizada pela Carta diante de recusa ao cumprimento de obrigação alternativa.

4. A não existência de lei que preveja obrigações alternativas não exime o administrador da obrigação de ofertá-las quando necessário para o exercício da liberdade religiosa, pois, caso contrário, estaria configurado o cerceamento de direito fundamental, em virtude de uma omissão legislativa inconstitucional” [9].

Como se pode observar, na ementa do acórdão, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de objeção de consciência por motivos religiosos, ainda que não prevista expressamente em lei. Nesse ponto, é importante observar que se reconheceu, em favor de grupos religiosos, direito mais abrangente do que decorreria de interpretação literal do artigo 5º, VIII, da Constituição Federal [10].

Portanto, pelo menos desde então, o Supremo Tribunal Federal admitiu que a liberdade religiosa consagra não apenas uma ideia de uma “abstenção” estatal de interferência nos assuntos da religião, mas também da existência de prestações positivas (no caso, de criar obrigações alternativas) em favor de quem professa determinadas religiões.

Tema 953 e os símbolos religiosos em fotografias de documentos

Neste ano de 2024, na presidência do ministro Luís Roberto Barroso, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimentos que, de forma paradigmática, ajudaram ainda mais na construção da liberdade religiosa no Brasil.

Em abril, no julgamento do RE 859.376/PR (Tema 953 RG) o Supremo Tribunal Federal decidiu a respeito da constitucionalidade de se estabelecer restrições de uso de vestimentas ou símbolos religiosos em fotografias para documentos oficiais. Na origem, se discutia sobre a possibilidade de pessoas religiosas católicas serem obrigadas a tirar fotografias sem o hábito religioso, sob o fundamento de determinação constante em ato infralegal [11].

Na oportunidade, o Supremo Tribunal Federal reforçou a ideia de que as liberdades fundamentais somente podem ser restringidas com fundamento adequado, em obediência aos ditames do princípio da proporcionalidade [12]. Como conclusão, se permitiu que os indivíduos mantivessem seus símbolos religiosos nas fotografias em documentos oficiais, desde que não houvesse prejuízo ao reconhecimento [13].

O acórdão ainda não foi publicado. Por esse motivo, os votos escritos lançados pelos ministros ainda não são plenamente conhecidos. Nos debates televisionados, porém, percebe-se que os ministros do Supremo Tribunal Federal realizaram uma ponderação entre a vedação da utilização do hábito religioso, que poderia significar intenso abalo à liberdade e à personalidade da pessoa, que era conhecida socialmente por ser uma freira católica, em benefício quase nulo da segurança pública.

É importante observar que, no mundo inteiro, mesmo em países ocidentais, é polêmica a possibilidade da utilização de símbolos religiosos, ainda que por particulares em espaços públicos.

Nesse ponto, ao menos no que tange a documentos oficiais, o Supremo Tribunal Federal parece ter adotado uma concepção bem mais favorável à liberdade de expressão religiosa dos indivíduos do que a adotada na França, país em que a vedação à utilização de símbolos religiosos por particulares é bem mais evidente [14]. Nesse tema, o Supremo Tribunal Federal parece consagrar posição semelhante à adotada pelo Tribunal Federal Constitucional Alemão [15].

Testemunhas de Jeová

Mais recentemente, em setembro de 2024, o Supremo Tribunal Federal novamente debruçou-se sobre a questão da liberdade religiosa, dessa vez sobre o enfoque da possibilidade de recusa à realização da transfusão de sangue por Testemunhas de Jeová [16].

Na oportunidade, duas foram as principais questões em discussão.

A primeira era a possibilidade de, por motivos religiosos, um paciente recusar-se à realização de transfusão de sangue. Nesse ponto, o Supremo Tribunal Federal garantiu tal direito a pessoas adultas que pudessem manifestar, conscientemente, tal vontade. Também consagrou, em tese vinculante, a legitimidade das chamadas “diretivas antecipadas de vontade”, ou seja, a imposição de que seja respeitada a vontade do paciente, mesmo nos casos em que o paciente não possa manifestar a sua vontade de forma atual, por força de alguma incapacidade superveniente [17].

É importante observar que a decisão do Supremo Tribunal Federal deve ser comemorada como um paradigma importante, pois conferiu segurança jurídica também aos profissionais de saúde que tinham justificado receio de serem responsabilizados cível e criminalmente por omissão de socorro (artigo 135 do Código Penal) ou, em casos mais graves, por homicídio por omissão (artigo 121, § 3º, do Código Penal), caso a não realização da transfusão de sangue permitisse a morte do paciente.

Nesse ponto, a decisão paradigmática do Supremo Tribunal Federal tem relevância mais abrangente do que a própria liberdade religiosa [18]. Trata-se de uma mudança de paradigma do próprio Direito Médico, de forma a afastar uma concepção paternalista em favor de uma concepção fundada no respeito à autonomia do paciente.

A concepção paternalista, mais tradicional e fundada na ética hipocrática, legitimava que o médico poderia intervir em favor do restabelecimento da saúde do paciente mesmo contra a sua vontade.

A decisão do STF consagra ponto de vista diverso, em favor da autonomia do paciente. Afinal, como afirma Flávia Siqueira, “apenas o paciente poderá proceder a hierarquização de seus próprios valores e direitos individuais, isto é, somente ele poderá dizer, no caso concreto, se é a saúde, a vida ou qualquer outro valor que deve preponderar” [19].

A segunda questão posta em discussão refere-se à possibilidade de o Testemunha de Jeová exigir do Estado o tratamento alternativo às transfusões de sangue. Nesse ponto, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito à realização de tratamentos alternativos às transfusões de sangue, desde que existentes no Sistema Único de Saúde.

No caso, discutiu-se a possibilidade de um paciente, que professava a religião das Testemunhas de Jeová, de realizar um tratamento médico fora do seu domicílio, a fim de evitar a transfusão de sangue. O paciente, que morava no município de Manaus, pretendia realizar o procedimento médico em hospital nos estados de São Paulo ou do Rio de Janeiro, com as despesas de transporte pagas, em hospitais que possuem a tecnologia adequada a procedimento cirúrgico sem transfusão de sangue.

O Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, reconheceu o direito do paciente ao Tratamento Fora de Domicílio (TFD), que encontra previsão normativa na Portaria da Secretaria de Atenção à Saúde (SAS) nº 55, de 24/2/1999, e em diversos outros instrumentos elaborados pelas secretarias estaduais de saúde [20].

É importante observar que, aos médicos e outros profissionais de saúde também foi garantida a sua liberdade, não lhe podendo ser exigidas a realização de tratamentos médicos contra a sua convicção profissional [21]. Os acórdãos ainda não foram publicados, motivo pelo qual ainda não se sabe exatamente os termos dos votos escritos depositados por todos os ministros. No entanto, se percebeu, nos debates em Plenário, pelos votos orais dos ministros Cristiano Zanin e Flávio Dino, que havia uma preocupação em garantir que a autonomia do paciente não submetesse os profissionais de saúde à realização de procedimentos médicos contra as suas convicções. Tal posição já havia sido defendida doutrinariamente pelo ministro Luís Roberto Barroso [22].

Considerações finais

Em conclusão de todo o exposto, observo que o Supremo Tribunal Federal, nos últimos anos e em especial nos últimos meses, tem proferido decisões bastante favoráveis a uma ideia de liberdade religiosa pautada no respeito às convicções individuais, ainda que se exija uma prestação positiva por parte do Estado, desde que tal exigência seja proporcional e não acarrete custos desarrazoados.

O Supremo Tribunal Federal, em suas decisões, tem reconhecido que a laicidade do Estado é um princípio fundamental. Não há espaço, porém, para um uma aversão estatal ao fenômeno religioso. Assim, a relação a ser construída entre o Estado e a religião é de mútuo respeito e não de oposição.

[1] Vide: Art. 16 da Constituição da Virgínia de 1776, dos Estados Unidos; Art. 10º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789; Art. XLVI da Constituição de Massachusetts de 1780, dos Estados Unidos. Em documentos internacionais, o direito à liberdade religiosa está positivado na Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), Art. II, 1; na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948), Art. II; na Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (1969), art. 12; entre outros.

[2] Arts. 1º, 2º, 3º do Decreto 119-A/1980.

[3]  As expressões acima são expressas na Constituição dos Estados Unidos de 1787: Amendment I: Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.

[4] Em Abington School District v. Schempp, 374 U.S. 203 (1963), a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu que a “Establishmente clause” proíbe que o Estado estimule ou iniba determinada religião. O “free exercise” impede que o poder impeça o livre exercício da religião. “É verdade, como a Corte reconhece, que ‘as duas regras [‘Establishment’ e ‘free exercise’] podem se sobrepor”. Disponível em: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/374/203/ > acesso em 8/10/2024

[5] Arts. 5º, VII e VIII; 143, § 1º; 150, VI, “b”; 155, VII; 210, § 1º, da Constituição Federal.

[6] Tema 386 RG. Nos termos do artigo 5º, VIII, da Constituição Federal é possível a realização de etapas de concurso público em datas e horários distintos dos previstos em edital, por candidato que invoca escusa de consciência por motivo de crença religiosa, desde que presentes a razoabilidade da alteração, a preservação da igualdade entre todos os candidatos e que não acarrete ônus desproporcional à Administração Pública, que deverá decidir de maneira fundamentada.

[7] STF, RE 611.874/DF, Rel. Min. Dias Toffoli; Redator do Acórdão Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 12/4/2021.

[8] Tema 1.021 RG. Nos termos do artigo 5º, VIII, da Constituição Federal é possível à Administração Pública, inclusive durante o estágio probatório, estabelecer critérios alternativos para o regular exercício dos deveres funcionais inerentes aos cargos públicos, em face de servidores que invocam escusa de consciência por motivos de crença religiosa, desde que presentes a razoabilidade da alteração, não se caracterize o desvirtuamento do exercício de suas funções e não acarrete ônus desproporcional à Administração Pública, que deverá decidir de maneira fundamentada.

[9] STF, ARE 1.099.099/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 14/4/2021.

[10] “Art. 5º. (…) VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei.”

[11] Resolução CONTRAN 886/2021, que proibia, na redação original, que a fotografia em Carteira de Habilitação tivesse “item de vestuário/acessório que cubra parte do rosto ou da cabeça”. Noto que, mesmo antes do julgamento do Tema 953 RG, o CONTRAN editou a Resolução 1.006/2024, que garantiu a utilização de símbolos religiosos (inclusive o véu), “desde que a face, a testa e o queixo estejam perfeitamente visíveis”.

[12] Vide STF, ADPF 449/DF, da relatoria do Ministro Luiz Fux, que tratava sobre transporte municipal de passageiros. Na ementa do julgamento constou: “O sistema constitucional de proteção de liberdades goza de prevalência prima facie, devendo eventuais restrições ser informadas por um parâmetro constitucionalmente legítimo e adequar-se ao teste da proporcionalidade, exigindo-se ônus de justificação regulatória baseado em elementos empíricos que demonstrem o atendimento dos requisitos para a intervenção.” (ADPF 449/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 2/9/2019).

[13] Constou na ata de julgamento: “É constitucional a utilização de vestimentas ou acessórios relacionados a crença ou religião nas fotos de documentos oficiais, desde que não impeçam a adequada identificação individual, com rosto visível” (Plenário, 17/4/2024)

[14]  A Lei francesa 228 de 2004, por exemplo, é normalmente citada como o fundamento legal para a restrição de símbolos religiosos por particulares em escolas públicas. Mais recentemente, na França, também se vedou que atletas francesas utilizassem símbolos religiosos. É bem verdade, porém, que as restrições francesas à utilização de símbolos e vestimentas religiosos não tem sido deslegitimadas pelas decisões do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Vide: S.A.S. v. França – 43835/11 (2014). https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22001-145466%22]} > acesso em 8/10/2024.

[15] BVerfG, Judgment of the Second Senate of 24 September 2003 – 2 BvR 1436/02 -, par. 1-138. Disponível em: https://www.bverfg.de/e/rs20030924_2bvr143602en.html. Acesso em 8/10/2024.

[16] Temas 952 e 1.069 de RG, decorrentes dos julgamentos dos RE 979.742, Rel. Min. Luís Roberto Barroso e RE 1.212.272, Rel. Min. Gilmar Mendes, respectivamente.

[17] Tema 1069: “1. É permitido ao paciente, no gozo pleno de sua capacidade civil, recusar-se a se submeter a tratamento de saúde, por motivos religiosos. A recusa a tratamento de saúde, por razões religiosas, é condicionada à decisão inequívoca, livre, informada e esclarecida do paciente, inclusive, quando veiculada por meio de diretivas antecipadas de vontade. 2. É possível a realização de procedimento médico, disponibilizado a todos pelo sistema público de saúde, com a interdição da realização de transfusão sanguínea ou outra medida excepcional, caso haja viabilidade técnico-científica de sucesso, anuência da equipe médica com a sua realização e decisão inequívoca, livre, informada e esclarecida do paciente”

[18] Em recente editorial, a Folha de S.Paulo afirma que “STF acerta ao permitir a recusa a tratamento por motivo religioso; princípio deveria pautar leis sobre drogas e eutanásia”. Sem adentrar o mérito do editorial, percebe-se que a sociedade percebeu que a decisão do STF tem possíveis consequências em outros níveis da discussão sobre a autonomia ao próprio corpo. Liberdade para cuidar da própria saúde. 2/10/2024; Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2024/10/liberdade-para-cuidar-da-propria-saude.shtml?pwgt=k8mxszoxfjf5ul7dkgxxn4jdk2yepeupzpgl6mbjwoak83ya&utm_source=whatsapp&utm_medium=social&utm_campaign=compwagift . Acesso em 7/10/2024

[19] Autonomia, consentimento e Direito Penal da Medicina. 1. Ed. São Paulo: Marcial Pons. 2019, p. 28.

[20]  Tema 952 RG. “1. Testemunhas de Jeová, quando maiores e capazes, têm o direito de recusar procedimento médico que envolva transfusão de sangue, com base na autonomia individual e na liberdade religiosa. 2. Como consequência, em respeito ao direito à vida e à saúde, fazem jus aos procedimentos alternativos disponíveis no Sistema Único de Saúde – SUS, podendo, se necessário, recorrer a tratamento fora de seu domicílio”

[21] Na ata do julgamento do Tema 1.069 RG (RE 1.212.272/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes), percebe-se que a “anuência da equipe médica” é fundamental para a realização do procedimento médico.

[22] “Vale notar, no entanto, que essa nova perspectiva não inverte a equação para sujeitar o médico ao paciente: também o profissional pode se recusar a realizar um procedimento ou acompanhar um paciente que se recuse a receber um tratamento. Dessa forma, preserva-se também o direito do médico de se pautar pelos seus padrões éticos em matéria de cuidado à saúde.” (Barroso, Luís Roberto. Legitimidade da recusa de transfusão de sangue por testemunhas de Jeová. Dignidade humana, liberdade religiosa e escolha existenciais. In. Azevedo, Álvaro Villaça; Ligeira, Wilson Ricardo. Direitos do paciente.  São Paulo: Saraiva. 2012, p. 346)