Falta de eficácia das penhoras no rosto dos autos falimentares

No Código de Processo Civil de 1973, havia a previsão de penhora no rosto dos autos. Atualmente, a nomenclatura do instituto mudou, passando a ser conhecida como “averbação, com destaque, nos autos”. Entretanto, o objetivo é o mesmo. O artigo 860 do Códex Processual de 2015 aduz que, “quando o direito estiver sendo pleiteado em Juízo, a penhora que recair sobre ele será averbada, com destaque, nos autos pertinentes ao direito e na ação correspondente à penhora, a fim de que esta seja efetivada nos bens que forem adjudicados ou que vierem a caber ao executado”.

Isso quer dizer que, quando o credor souber que o devedor possui um crédito ou um bem a ser recebido em outra ação judicial, ele pode solicitar ao juiz, onde ocorre a execução, a penhora desse bem ou crédito futuro e eventual para garantir a execução.

Assim, uma vez deferido o pedido, o juiz responsável pela execução ordenará a elaboração do termo de penhora do bem e/ou do direito ou crédito futuro e eventual que o devedor possua em outro processo. Na mesma linha, o Juízo executório notificará o juiz do processo em que, ao menos, haja uma expectativa de receber algum bem economicamente apreciável, enviando uma cópia do termo de penhora e solicitando sua anotação nos autos, conforme o artigo 860 do CPC.

Outrossim, ao enfrentar situações em que a penhora de diferentes bens é viável, deve-se escolher o bem que oferece maior capacidade de satisfazer a dívida, a menos que o credor concorde expressamente com outra opção. Em outras palavras, a ordem preferencial de bens só pode ser imposta ao credor em circunstâncias extremamente excepcionais, onde sua aplicação resultaria em violação da dignidade humana ou dos princípios da boa-fé objetiva.

Penhora de direito de crédito

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça não tem sido diferente. No AgInt nos EDcl no REsp: 1746577 SP, a 4ª Turma determinou que “a penhora no rosto dos autos é apenas a penhora de direito de crédito, pois serve apenas para a penhora dos créditos a serem recebidos pelo executado em outro processo”.

No mesmo sentido, verifica-se o posicionamento da Corte Superior no Recurso Especial nº 1.678.224/SP, através do qual definiu que a modalidade de penhora em espeque é simplesmente uma anotação cujo objetivo é alcançado no momento em que o devedor do executado é informado de que o pagamento, total ou parcial, deve ser direcionado ao credor que requereu a penhora, sob pena de ser responsabilizado pela dívida, conforme o artigo 312 do Código Civil de 2002.

Neste trilhar, pode-se concluir que a penhora no rosto dos autos não configura constrição de um ativo, mas tão somente gera uma mera expectativa de direito ao recebimento de bem economicamente aferível.

Ocorre que, no processo de falência existe uma ordem legal para pagamentos, prevista nos artigos 83 e 84 da Lei nº 11.101/2005. À vista disso, o questionamento se forma acerca da efetividade em se determinar a averbação, com destaque, nos autos de um processo falimentar que, acaso tenha algum ativo arrecadado pelo administrador judicial, não levará em consideração eventual ato de garantia para adimplemento da dívida, em razão da violação a ordem legalmente prevista e ao par conditio creditorum.

Penhoras de execuções fiscais

Geralmente se observa pedido de penhoras advindos de execuções fiscais. A 2ª Turma do STJ, em decisão no AgInt no CC 190.841/GO, definiu que a penhora no rosto dos autos da falência, determinada cautelarmente pelo Juízo da execução fiscal, não representa usurpação da competência do Juízo Universal porque, além de a pretensão satisfatória do fisco não se suspender com a quebra, os pagamentos são feitos conforme as regras do concurso de credores.

Nesse contexto, denota-se que os pagamentos serão realizados pelo Juízo Falimentar, segundo a ordem legal de preferência e não a ordem de penhora. Nesse diapasão, indaga-se, mais uma vez, qual o objetivo de movimentar a máquina judiciária para lavrar termos de penhora, expedir ofício, enviar malotes digitais, emitir mandados de penhora a serem entregues por oficiais de justiça de algo que não vai ter efetividade no momento de eventual pagamento aos credores.

É cediço que o Juízo Falimentar deve ser compreendido como foro de uma execução coletiva e sob este prisma é que se esculpe a sua vis attractiva e a sua competência para dirimir todas as demandas sobre bens, interesses e negócios do falido. Dessa forma, pelo corolário lógico, sendo a falência um concurso de credores, deve ser respeitada a classificação e a ordem de pagamento prevista na lei regente.

Violação da paridade de credores

A determinação da penhora no rosto dos autos não precisa ser vista como uma violação da paridade de credores, posto que não se refere à preferência no pagamento de um crédito objeto da referida penhora em detrimento de outros classificados em categorias prioritárias. A questão que se põe é: especificamente no processo falimentar, qual o condão de tal comando judicial?

No caso das execuções fiscais, poderia ser cogitada a possibilidade de se evitar uma prescrição intercorrente a partir da penhora no rosto dos autos principais e a suspensão do feito executório em razão da tramitação, por muitas vezes longevas, do processo falimentar, em cumprimento à determinação do artigo 6º da Lei nº 11.101/2005.

Aliás, foi o posicionamento esposado pelo STJ quando decidiu o REsp 1.952.641/SC. Haure-se do voto do relator entendimento de que a ausência de movimentação da execução fiscal não enseja, automaticamente, a configuração da prescrição intercorrente quando houve penhora no rosto dos autos. Isso porque o ente público não pode ser culpado pela morosidade no encerramento do feito falimentar.

Não obstante, ao final do voto se extrai a informação de que, “ainda que não houvesse penhora no rosto dos autos em relação às execuções fiscais ora cobradas, a prescrição ainda assim não poderia correr em face da Fazenda enquanto pendente a demanda falimentar”. Destarte, cumpre observar que o afastamento da prescrição intercorrente de execuções fiscais em face de empresa falida se dá independentemente das averbações em comento.

Por derradeiro, apesar de ser prática reiterada, principalmente, pelos Juízos das Execuções Fiscais, há de se convir que tais atos são de pouca valia dentro do procedimento de quebra, e que, mediante a falta de eficácia, poderia ser repensado pelo Judiciário no sentido de se evitar a movimentação da máquina pública e o tumulto processual com atos sem efetividade.