Atos preparatórios são puníveis em direito penal? Sobre tramar assassinatos e golpes

Faz poucos dias ocorreu a prisão de pessoas que teriam elaborado um plano para assassinar, dentre outras pessoas, o então presidente eleito Luiz Inácio Lula da Silva, o vice-presidente eleito Geraldo Alckmin e o ministro do STF Alexandre de Moraes. Tal plano seria concretizado em 2022, após as eleições presidenciais daquele ano.

Dentre as pessoas investigadas que foram presas, há membros de alto escalão do Exército, inclusive vinculados ao governo do então presidente Jair Messias Bolsonaro, como o então secretário-executivo da Secretaria-Geral da Presidência, general Mário Fernandes. A respectiva investigação se dá no contexto da operação tempus veritatis, deflagrada pela Polícia Federal para investigar possíveis tentativas de golpe de Estado e subversão do processo eleitoral, no contexto das eleições de 2022.

A decisão se deu por representação da Polícia Federal, no âmbito da Petição nº 13.236/DF, de relatoria do ministro Alexandre de Moraes refere-se à “atuação de organização criminosa com cinco eixos de atuação”, dentre os quais ataques às instituições (STF, TSE), ao sistema eletrônico de votação e à higidez do processo eleitoral e tentativa de golpe de Estado e de abolição violenta do Estado democrático de direito.

Há uma série de aspectos polêmicos envolvendo o contexto do pronunciamento, e que já foram amplamente mencionados, tais como a incomunicabilidade de advogados, a competência do STF para investigar etc. Esses temas não serão abordados neste breve estudo.

O que importa discutir, por ora, resume-se a uma pergunta bastante simples: em tese, haveria conduta punível no ato de planejar assassinar o presidente e outras pessoas?

Punição de atos preparatórios: novas luzes para um velho problema

Tal pergunta traz à tona um problema antigo da dogmática jurídico-penal, acerca dos limites da intervenção do Estado na liberdade humana, em especial até onde é possível retroceder, a partir do resultado da conduta, para punir alguém. A questão de fundo pode se enquadrar na chamada imputação objetiva. Vejamos isso mais de perto.

O tipo penal tradicionalmente subdivide-se em tipo objetivo e tipo subjetivo. O tipo objetivo possui os seguintes elementos: conduta (ação ou omissão), nexo causal e resultado. Este último elemento, o resultado, comporta duas dimensões: a naturalística (na qual se fala de crimes materiais e formais) e a dimensão jurídica (em que se encontra o espaço da tutela do bem jurídico, surgindo os crimes de dano e de perigo). [1]

Apesar desses elementos conceituais, sempre houve uma série de problemas concretos que desafiaram essas estruturas. Não por outro motivo, diversos autores ao longo das décadas tentaram, com maior ou menor êxito, estreitar as linhas teóricas dessas categorias em busca de maior consistência e rendimento. Por exemplo: a teoria da adequação social de Welzel, formulada no final da década de 1930, e, mais recentemente, a moderna teoria da imputação, também chamada de teoria da imputação objetiva, que se associa a nomes como Claus Roxin, Wolfgang Frisch, Ingeborg Puppe e Günther Jakobs. [2]

Inviável, aqui, avançar as características mais importantes dessas contribuições. Vale destacar que imputar um resultado objetivo a uma pessoa não é um problema simples. Nesse contexto, o papel do resultado ganha importância, principalmente pelo modo como ele vem sendo, aos poucos, praticamente suprimido no caso de alguns crimes.

Trata-se do problema de até que ponto é legítimo o poder punitivo retroceder na hora de imputar uma conduta a alguém. Na língua alemã, fala-se em Vorfeld, cujo significado literal é “o campo anterior”. Daí surgindo o Vorfeldkriminalisierung, a “criminalização no estágio prévio”. [3]

A antecipação da tutela penal, como tendência, planta raiz em política criminal que não aceita se quedar, o sistema penal, inerte, assistindo a efetiva (tantas vezes de trágica e horrenda consequência) lesão do bem jurídico protegido pela norma penal, um esforço de prevenção, poderíamos dizer.

Mas até onde, afinal, é possível retroceder?

Para elucidar a questão, lembremos do famoso percurso do iter criminis, que nada mais é do que uma exposição bastante ilustrativa do esquema mencionado há pouco: conduta, nexo causal e resultado. O iter criminis compõe-se de: cogitação, atos preparatórios, atos executórios e consumação, até exaurimento.

A cogitação é, consabido, impunível. O que não significa ausência de vontades históricas em sentido contrário, certo que a punição do pensamento é característica de sistemas autoritários de direito penal do autor, quiçá de tribunais religiosos. Na contemporaneidade, todavia, alguns problemas de liberdade de expressão e do discurso de ódio se entrelaçam com a sensibilidade social e a dignidade das pessoas, especialmente no caso de grupos vulneráveis.

A punibilidade, regra geral, somente se torna possível a partir dos atos executórios. Caso a execução do delito seja interrompida por razões alheias à vontade do agente, temos a tentativa (artigo 14, II, CP). Isso sem prejuízo de outros institutos penais, como a desistência voluntária e o arrependimento eficaz (artigo 15, CP).

Pois bem. E os atos preparatórios?

A punição de atos preparatórios não é um fenômeno novo, pois até mesmo um crime vetusto entre nós, como a associação criminosa (artigo 288, CP — antigo tipo penal de quadrilha ou bando) é claramente um ato preparatório, na medida em que exige apenas a associação de três ou mais pessoas com o fim específico de cometer crimes — sem exigir, portanto, que nenhum delito em específico tenha sido praticado. Se quisermos exemplo mais recente, basta leitura dos artigos 1º, § 1º e 2º, caput, da Lei nº 12.850/2013. [4] Alguns anos antes, a associação para o tráfico. [5]

Nas últimas décadas, contudo, a punição de atos preparatórios ganha cada vez mais protagonismo. A maior responsável por isso é a agenda de combate ao terrorismo. Na Alemanha, chega-se a punir, no § 89ª, IIa do Código Penal (StGB), a conduta de viajar para fora do país a caminho de acampamentos de treinamento terrorista. [6]

Por coincidência, “centenas de policiais e promotores alemães prenderam oito pessoas nesta terça-feira (5/11) sob a suspeita de tramar um golpe de Estado e ‘estabelecer estruturas governamentais e sociais inspiradas no nazismo'”.[7] Na França, extremistas do Estado Islâmico foram julgados entre 09/2021 e 07/2022 pelo que ficou conhecido como V13 (uma série de atos terroristas em Paris, em 2015, na qual mais de 130 pessoas morreram e centenas ficaram feridas), sendo uma crucial questão resolver se os réus respondiam por “associação criminosa terrorista” ou [apenas] por associação criminosa. [8]

Já no Brasil, a lei nº 13.260/2016 (lei antiterrorismo) deixou qualquer prurido de lado ao decretar: “Artigo 5º Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de consumar tal delito: Pena — a correspondente ao delito consumado, diminuída de um quarto até a metade”.

Neste cenário, a punição de atos preparatórios já é uma realidade no Brasil.

Homicídio ou golpe de Estado?

À abertura, é preciso colocar o problema do tipo penal que se considera.

Para descobrir o tipo, consulte-se a conduta investigada, conforme excerto do relatório do ministro Alexandre de Moraes na 13.236/DF:

A investigação da Polícia Federal demonstra que as ações operacionais ilícitas executadas por militares com formação em Forças Especiais (FE) do Exército, com participação de General de Brigada da reserva, e com a finalidade, inicialmente, de monitoramento de Ministro desta SUPREMA CORTE, para a execução de sua prisão ilegal e possível assassinato e, posteriormente, com o planejamento dos homicídios do Presidente e Vice-Presidente eleitos – LUIS INÁCIO LULA DA SILVA e GERALDO ALCKMIN – , com a finalidade de impedir a posse do governo legitimamente eleito e restringir o livre exercício da Democracia e do Poder judiciário brasileiro, tiveram seu auge a partir de novembro de 2022 e avançaram até o mês de dezembro do referido ano, como parte de plano para a consumação de um Golpe de Estado, em uma operação denominada pelos investigados de “Copa 2022”, conforme apontado pela Polícia Federal […].

A questão definitivamente não se põe como atos preparatórios de homicídio (artigo 121 do Código Penal), claramente não. O homicídio de pessoas como os presidente e vice-presidente eleitos, bem como de um ministro da mais alta corte do país, se desenha não somente como a eliminação da vida dessas pessoas, mas como um choque nas estruturas do Estado.

Trata-se de um plano de golpe, de subversão da ordem constitucional, efetuado mediante uma violência tão grave que fulmina a vida de pessoas. Literalmente, constou do decreto de prisão, organização criminosa voltada para, dentre outros, “tentativa de golpe de Estado e de abolição violenta do Estado democrático de Direito”.

Há que focar, portanto, nos crimes tipificados pela Lei nº 14.197/21, que revogou a antiga Lei de Segurança Nacional (Lei nº 7.170/83) e inseriu os crimes contra o Estado democrático de direito no Código Penal. Dentre as figuras acrescentadas ao diploma geral, na decisão menciona a conduta tipificada nos artigos 359-L e 359-M do Código Penal: os crimes de abolição violenta do Estado democrático de direito e de golpe de Estado.

Verbis:

Art. 359-L. Tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência.

Art. 359-M. Tentar depor, por meio de violência ou grave ameaça, o governo legitimamente constituído:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, além da pena correspondente à violência.

A respeito desses tipos penais, algumas características devem ser, de antemão, colocadas. A primeira delas é que não se trata de punição de atos preparatórios, mas sim de crimes tentados. Essa particularidade se observa da leitura do núcleo típico, cristalina a dicção legal: “tentar abolir” e “tentar depor”. Isso tanto por uma circunstância lógica quanto empírica: em caso de sucesso na abolição do Estado ou na deposição do governo legitimamente constituído, o novo governo ilicitamente estabelecido jamais puniria o golpe por ele próprio perpetrado.

A segunda nota a ponderar é a possibilidade, não insignificante, de bis in idem entre as duas figuras, sendo, em nossa opinião, tarefa em aberto, a exigir algum esforço argumentativo, demonstrar a possibilidade de concurso de crimes entre ambas, no emaranhado dos substratos de vida que se apresentarão (recente a inovação legislativa, doutrina e jurisprudência ainda laboram de modo incipiente). [9]

A conduta dos agentes pode visar a destituir o presidente eleito sem mudança no regime democrático (embora seja difícil cogitar que esse ato, por si só, não rasgue o tecido do sistema democrático vigente) ou pode subverter a ordem democrática como um todo, instaurando um sistema autoritário, caso em que, evidentemente, nem haveria mais se falar em Estado democrático.

Seja como for, uma coisa é certa: a leitura do tipo penal fornece um crime tentado, e não um mero ato preparatório. É dizer, imperativo que atos de execução tenham sido definitivamente realizados (iniciada a execução, na tradicional formulação do artigo 14, inciso II, do CP). Do contrário, a conduta permanecerá atípica.

No caso em comento — e que está na ordem do dia — é de afirmar, portanto, que não se trata, em nível dogmático, de punição de atos preparatórios. Mas tal assertiva, bem de ver, não diminui as dificuldades em lidar com esse tipo de imputação.

Assumidas duas premissas: de que havia intenção de golpe e que a cogitação e os atos preparatórios, por si sós, não são puníveis, pois tão-só a intenção ou o mero plano de efetuar um golpe de Estado é insuficiente para imputar os crimes da Lei nº 14.197/21 aos agentes envolvidos.

Todavia, deixando o céu das platitudes em direção ao rés do chão, exsurge uma extensa zona grísea, um problema hermenêutico real: quais seriam os atos executórios dos crimes de abolição violenta do Estado democrático de direito e de golpe de Estado? O quanto é preciso que os agentes tenham movimentado os seus planos — seus peões e seus jogos de guerra, suas conspirações cifradas ou quase explícitas — em direção ao resultado para que se possa aferir, com alguma razoabilidade, a presença de atos executórios, puníveis pela tentativa?

A questão, que não é tão fácil em algumas constelações fáticas milenares (homicídio, por todos), ganha camadas de complexidade nos delitos examinados. Convoque-se, por exemplo, um vetor auxiliar de interpretação, o “conjunto da obra”. Um plano, mais detalhado na cúpula, esboçado ou apenas intuído em escalões inferiores, executado parcialmente por sujeitos menos conscientes ou até em parte manipulados, que pode remontar a discursos oficiais, a reuniões diplomáticas, a silêncios que gritam…

Talvez uma pergunta mais adequada poderia formular-se assim: se e como é razoável imputar, neste horizonte e nos desdobramentos concretos que se desenham — com diversas condições letais acionadas como concausas (várias construídas assincronicamente e poucas conhecidas de todos) —, frações de ações que se dinamizam (e pretendem influência recursiva) como parcelas de uma tentativa que, por sua natureza, sempre há de ser soma coletiva?

Se esse for um caminho viável, identificado (e provado) um plano geral que se espoleta e cuja configuração depende justamente de segmentadas condutas, em que circunstâncias já se pode identificar entidade suficiente em termos de ofensividade e risco ao Estado democrático de direito?

Por exemplo, se um comando de execução chega a se reunir em espaço-tempo determinado e aborta a “missão” porque o alvo está, por acaso, noutro local —, sendo que este ato se insere no escopo maior de criar atmosfera para a desestabilização essencial ao sucesso do plano global, poderia se considerar tal conduta já como ato executório tendente a viabilizar a tentativa de golpe? E assim sucessivamente: explodir um caminhão perto de um aeroporto? E invadir as sedes dos poderes constituídos para forçar uma paradoxal garantia de lei e ordem? Vale evocar o paradoxo sorites, pela inversa: em que momento os grãos de areia formam um monte de areia?

Os estados democráticos têm sofrido, em muitos lugares, para sobreviver, inegável (e ostensivo) o incremento das ondas autoritárias. Esperamos, sem pretensão de deter a chave da solução, ter apresentado os contornos do problema.  Acreditamos que a missão fundamental do direito penal é a de proteger os mais relevantes bens jurídicos, e o nosso tempo está recheado de ameaças a um essencial: a democracia. Reconhecer seus limites, entretanto, pode auxiliar nesta árdua tarefa.

[1] As diferenças entre o resultado material e o resultado jurídico definitivamente não estão bem colocadas hoje na doutrina. Isso gera não somente uma insegurança teórica, como causa uma potencial erosão do princípio da exclusiva proteção de bens jurídico-penais. Sobre o tema, esclarecedor o texto de D’AVILA, Fabio Roberto. Resultado e dispersão em direito penal. Reflexões iniciais à luz da praxis penal brasileira. Escrito em homenagem ao Prof. Doutor José de Faria Costa. Revista de Estudos Criminais, a. XIX, n. 79, p. 131-149, out./dez. 2021.

[2] Consultar: GRECO, Luís. Imputação objetiva: uma introdução. In: ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no Direito Penal. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 5 e ss. A teoria da imputação objetiva, como se sabe, acrescenta, fundamentalmente, dois requisitos à configuração do tipo objetivo: a i) criação de um risco juridicamente desaprovado e a ii) realização desse risco no resultado.

[3] Essa explicação, bem como o panorama da discussão, hoje, na Alemanha, em GRECO, Luís. A criminalização no estágio prévio: um balanço do debate alemão. Revista do Instituto de Ciências Penais, v. 5, n. 1, p. 11-34, dez.-mai. 2020. Consultar, ainda: ROXIN, Claus; GRECO, Luís. Direito Penal. Tomo I. Fundamentos – a estrutura da teoria do Crime. 5. ed. São Paulo: Marcial Pons, 2024, § 2, nm. 12b.

[4] “Art. 1º Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado. § 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional” e “Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa: Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas”. E ss.

[5] “Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa”.

[6] Cfr. GRECO, Luís. A criminalização no estágio prévio: um balanço do debate alemão. Revista do Instituto de Ciências Penais, v. 5, n. 1, p. 11-34, dez.-mai. 2020, p. 19 e ss.

[7] https://www1.folha.uol.com.br/mundo/2024/11/alemanha-prende-oito-por-suspeita-de-tramar-golpe-de-estado-e-volta-do-nazismo.shtml, acesso em 20/11/2024.

[8] Para uma vívida e impressiva descrição do julgamento, CARRÈRE, Emmanuel. V13: o julgamento dos atentados de Paris. Rio de Janeiro: Alfaguara, 2024.

[9] Para citar uma referência, consultar o trabalho de MONTENEGRO, Lucas; VIANNA, Túlio. O crime de golpe de Estado no direito comparado e no Brasil. Revista de Estudos Criminais, n. 89, p. 49-71, abr./jun. 2023. Os autores, aliás, criticam o fato de a nova lei deixar de criminalizar os atos preparatórios, afirmando que “se existe uma hipótese em que essas criminalizações se justificam é exatamente nos casos de tentativa de golpe de estado ou de abolição do Estado Democrático de Direito” (p. 67). Contrários a esta posição, em trabalho de referência: BATISTA, Nilo; BORGES, Rafael. Crimes contra o Estado Democrático de Direito. Rio de Janeiro: Revan, 2023, p. 40.