Mercado do sangue: a doação à luz dos acordos penais

Embora não tenha regulamentação específica nos normativos penais, é realidade do ordenamento jurídico brasileiro uma atual profusão de cláusulas em acordos penais estipulando como obrigação a doação de sangue. Até a remição da pena com base neste procedimento médico já é observado na jurisprudência. Os atores judiciais que concordam com a prática, via de regra, justificam a incidência da obrigação precipuamente com base no interesse social da medida.

Existem iniciativas para mudar tal cenário de desregulamentação, como, por exemplo, o Projeto de Lei nº 3361/2021, que inclui a doação de sangue como pena restritiva de direitos na modalidade de prestação social alternativa. Contudo, enquanto nova lei ainda não traz paz ao debate, atos administrativos vêm abordando o tema. Um exemplo é a Portaria nº 001/2020, da Vara de Execução de Penas e Medidas Alternativas da Comarca de Goiânia, que fixou “diretrizes de política criminal para abatimento da Pena de Prestação de Serviços à comunidade em casos de doação voluntária de sangue, ante da pandemia do COVID-19, nos termos do art. 66, III, “c”, V, “a” e VI, primeira parte, LEP”.

Verdade é que, não raras vezes, os hemocentros possuem baixo estoque de bolsas de sangue[1], sendo a doação indiscutivelmente importante para que se salvem vidas [2]. No entanto, se por um lado não se discorda da relevância comunitária da prática, também é certo que a fixação desse procedimento como condição para gozar benefícios penais/processuais merece atenção mais detida.

De partida, importa identificar os princípios que norteiam a doação de sangue. A Portaria de consolidação das normas sobre as ações e os serviços de saúde do Sistema Único de Saúde nº 5, do Ministério da Saúde, prevê que: “a doação de sangue deve ser voluntária, anônima e altruística, não devendo o doador, de forma direta ou indireta, receber qualquer remuneração ou benefício em virtude da sua realização” (artigo 30, do anexo IV). Essas diretrizes objetivam impedir que o referido procedimento médico possa comprometer a liberdade e segurança dos receptores/pacientes, bem como obstar a mercantilização de parcela do corpo humano.

Altruísmo ou interesse pessoal?

Entende-se por voluntária a doação que ocorre por livre e espontânea vontade, desacompanhada, pois, de obrigação, coação ou interesse em obter uma recompensa. Em igual sentido, para que seja altruística, a doação deve ser guiada pelo desejo de ajudar outrem. O anonimato, por sua vez, previne que o receptor se sinta constrangido ou endividado em relação ao doador, também auxiliando na vedação à cobrança de contraprestação pela doação realizada.

Porém, quando se transporta a lógica de uma atividade que deve ser desacompanhada de estímulos individualistas ao universo dos acordos penais, tão logo surge o questionamento: o quanto voluntária e altruística é a doação realizada por indivíduo que a faz para obter vantagem processual ou material penal?

Para permitir resposta, é necessário debruçar sobre a voluntariedade em matéria de justiça consensual penal. Isso, pois grande parcela da crítica tecida aos instrumentos despenalizantes é verificar se eles permitem o efetivo exercício da autodeterminação ou se, ao contrário, são roupados de força cogente insuperável. O que deve ser discutido é quanto e quando uma proposta de acordo penal se torna irresistível.

Ao recusar proposta de acordo, o imputado se verá obrigado a constituir defesa, responder a moroso e custoso processo, que é acompanhado de grave etiquetamento social, inclusive de sua família. Ao cabo, poderá se ver obrigado a suportar condenação ao encarceramento em penitenciária dotada de condições desumanas, em que a própria Corte de Cúpula nacional reconheceu como sendo um Estado de Coisas Inconstitucional [3].

Nesse cenário, é forçoso reconhecer que o indivíduo imputado pactuante jamais irá negociar, de forma isonômica, com a persecução pública. Desta feita, é bastante discutível afirmar existir uma voluntariedade plena nos acordos penais no contexto brasileiro, o que toma contornos dramáticos ao ser fixada cláusula de intensa invasão ao corpo, como a obrigação de extração de cerca de 10% do sangue contido em seu receptáculo biológico original [4].

Proposta irrecusável

Por tais motivos, não é exagero concluir que a exigência de doação de sangue como condição para celebração de acordos penais encontra óbice nos princípios da voluntariedade e do altruísmo, por vício da livre manifestação da vontade do imputado. Dito de outra forma: seria a doação de sangue, neste contexto específico de nossa jurisdição, uma proposta irrecusável [5]?

Outra questão principiológica de relevo se extrai do julgamento dos Recursos Extraordinários n^os 979.742 e 1.212.272. No recente enfrentamento ao tema, estabilizou-se que os seguidores da religião Testemunhas de Jeová têm o direito de recusar procedimento médico que envolva transfusão de sangue, devendo o Estado ser obrigado a oferecer procedimentos alternativos disponíveis no SUS, sempre que possível. Ainda que o julgamento dialogue diretamente com a liberdade religiosa, parece incoerente permitir que, à parcela da sociedade, possa ser mitigada a indisponibilidade do direito à vida e integridade física e, ao mesmo tempo, permitir a imposição de cláusulas processuais que exigem procedimento de mesma natureza a grupo diverso de pessoas. Tal dicotomia potencialmente viola a garantia constitucional da igualdade real entre os indivíduos (art. 5º, caput, CF).

Igualmente relevante ao debate são as limitações físicas da prática médica. De acordo com o Ministério da Saúde, o doador de sangue deve estar saudável; ter entre 16 e 69 anos e pesar mais de 50kg. Além disso, são impedidas de doar sangue aqueles que tiveram hepatite após os 11 anos de idade, que possuem hepatites B e C, AIDS, doenças associadas ao vírus HTLV I, doença de chagas, malária e fazem uso de drogas ilícitas injetáveis[6]. Existem também múltiplos impeditivos temporários para doar sangue[7]. Por isso, garantir benefícios penais exclusivamente para pessoas que compõem o relativamente restrito grupo de possíveis doadores de sangue, novamente, é causa de possível invocação do empecilho principiológico da igualdade (artigo 5º, caput, CF).

Risco

Ademais, não é irrealista antever problema de ordem prática: é bastante possível que o celebrante do pacto, mesmo ciente de sua inviabilizada de doar sangue, faça adesão ao acordo para fazer jus ao benefício proposto. Nesta hipótese, no melhor dos cenários, a impossibilidade será verificada de pronto e o processo incorrerá em violação à economia processual (art. 5º, LXXVIII , CF). No entanto, existe cenário ainda mais grave. Ainda que, por regra, após doado o sangue deverá ser submetido à criteriosa análise para garantir que ele esteja apto a ser transplantado, não é raro noticiar-se clinicas médicas que desrespeitam os procedimentos de segurança. Exemplo recente é do Laboratório PCS Lab Saleme, da Baixada Fluminense, que permitiu que órgãos infectados por HIV fossem doados para pacientes, que, agora, testaram positivo para o vírus [8].

Existem também aspectos normativos do debate que não podem ser ignorados. De partida, importa compreender qual a natureza da doação de sangue, haja vista que a dinâmica dos acordos penais estipula rol taxativo de obrigações de possível pactuação. Para tanto, o ANPP foi instituto selecionado para fins de argumentação, mas de análise que não exclui os demais modelos de acordos disponíveis no sistema processual penal brasileiro.

Na busca por um enquadramento legal à doação de sangue, observa-se no universo jurídico acordos que preveem a transfusão sanguínea como obrigação adstrita à hipótese da prestação de serviços (artigo 28-A, III, CPP e art. 46, CP). Em recurso que tramitou no TJ-SP [9], foi homologado ANPP que fixou a prestação pecuniária e serviços à comunidade, porém, posteriormente, a defesa informou haver interesse “em renovar o ANPP a fim de ser substituída a prestação de serviços à comunidade, por 4 doações de sangue (anual)” e, assim, foi aditado o acordo “substituindo a condição de prestação de serviços por 4 doações, no período de 12 meses”.

Legalidade da exigência

Todavia, a analogia entre doação de sangue e prestação de serviços é censurável. Em antigo julgado do STF  [10], analisando a possibilidade da substituição da pena fixada pela doação de sangue amparada pela condição normativa da prestação de serviços, o ministro Celso de Mello apontou a existência de grande disparidade material entre as opções, o que impedia a incorrência da doação nas práticas taxativas do art. 46, CP.

Segundo explicado, “a exigência judicial de doação de sangue que não se ajusta aos parâmetros conceituais, fixados pelo ordenamento positivo, pertinente a própria inteligência da expressão legal ‘prestação de serviços à comunidade’, cujo sentido, claro e inequívoco, como pude anteriormente ressaltar, veicula a ideia de realização, pelo próprio condenado, de encargos de caráter exclusivamente laboral”.

Por turno diverso, em recente julgado do TRF-3[11], debateu-se frontalmente a legalidade da fixação de cláusula de doação de sangue. O colegiado, em maioria, externou que ”não há qualquer ilegalidade na clausula do ANPP que estabeleceu a condição de doação de sangue periódica” . No entanto, no voto vencido, a Juíza Federal Convocada, Dra. Monica Bonavina, jogou luz ao fato de que, naquele caso concreto, a cláusula não seria viável, pois “prestar serviço é uma obrigação de fazer e no caso em tela, doar sangue é uma obrigação de dar, no caso, parte do corpo”.

Ademais de uma dissonância material entre o ato de doar parte de seu corpo e executar um laboro, há ainda um problema que se relaciona à dosimetria, já que a norma é clara ao determinar que o cumprimento laboral se dará “por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terço” (art. 28-A, III, CPP). Assim, qualquer determinação de número de doações de sangue será necessariamente arbitrária, já que a lógica temporal do procedimento médico não é sensível aos critérios cronológicos imediatamente reportados pela regra legal.

Seguindo com as molduras legais, a opção por cláusula de prestação pecuniária (art. 28-A, IV, CPP) também não se observa compatível à demanda prática. A primeira característica da prestação já colide com interpretação extensiva da lei, vedando a doação sanguínea como medida análoga, já que “a prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima” (art. 45, CP). Também, não se pode ignorar que há larga segurança jurídica no direito nacional pela compreensão de ser proibida a venda de sangue[12]. Por isso, não se autoriza, por decorrência lógica, enquadrar a transfusão de sangue como prática cuja natureza é monetária/comercial.

Dando sequência, talvez a hipótese mais comumente empregada para justificar cláusula de doação de sangue é a invocação do inc. V, art. 28-A, CPP, haja vista que o dispositivo franqueia a possibilidade de ser pactuada “outra condição indicada pelo Ministério Público”[13]. Exemplo eloquente é a Resolução nº 30, de 2022, editada pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública, Departamento Penitenciário Nacional e Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária[14].

A resolução sugere a doação de sangue que (art. 3º), (1) na proposição de transação penal, deverá posta sob o guarda-chuva do art. 45, CP – enquadrando a obrigação como prestação pecuniária ou de serviços (art. 45, §1º e art. 46, CP); (2) nas propostas de suspensão condicional do processo, recairia sobre o art. 89, §2º, Lei 9.099/95, que trata de “outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado” e, (3) ao ANPP, “considere a doação de sangue como condição aberta e específica ao caso, nos termos do inciso V do art. 28-A do Código de Processo Penal”.

Já de largada se observa a falta de rigor técnico da recomendação, ao classificar a doação de sangue como prestação de natureza variável, a depender do instituto despenalizante ao qual se está fazendo uso no caso material. Hora é prestação pecuniária, hora é prestação de serviços e, por vezes, “outras condições”. Ou seja, trata-se de verdadeira interpretação legal extensiva sob demanda.

Ademais, alerta SAAD[15] que a cláusula do inc. V deve ser norteada pelas obrigações constantes nos art. 319 e 320, CPP, ou seja, pelas medidas cautelares alternativas à prisão. Porém, como se sabe, em nenhuma dessas taxativas dez hipóteses arroladas pela lei há espaço para inserir a doação de sangue com coerência lógica.

Porém, talvez o ponto mais importante dessa discussão é que, ainda que se admita a compreensão de ser o inc. V do art. 28-A, CPP uma cláusula excessivamente aberta, não se pode cerrar os olhos à parcela final da redação da regra, que estipula ser necessário que a obrigação imposta em acordo seja “proporcional e compatível com a infração penal imputada”.

Em leitura sobre a regra, VASCONCELLOS cita o exemplo da impossibilidade de se acordar suspenção do direito de dirigir veículo em acordo cujo cerne não tenha relação com veículos automotores[16]. Na Orientação Conjunta nº 03/2018/MPF, há outro exemplo: “no caso de contrabando, por exemplo, poderá constar cláusula que veda a viagem do investigado para o país de onde trouxe indevidamente a mercadoria”.

Condições cumulativas

No mesmo raciocínio da exigência da causalidade entre o delito e a cláusula pactuada, é possível também cogitar cenário que invoca a viabilidade da doação sanguínea deflui da condição do inc. I, art. 28-A[17]: a reparação à vítima pelo dano causado. Isso, pois é concebível cenário em que a reparação seja, justamente, a doação de sangue à vítima que, por conduta e resultado da prática do imputado, necessite desta intervenção médica.

Aqui, vale lembrar que, para tanto, a reparação sanguínea atribuível ao inc. I não deve decorrer de prática dolosa do ofensor, já que é premissa dos acordos penais atuais que o crime objeto do acordo não tenha sido cometido mediante violência. Porém, parte do judiciário entende pelo o cabimento de ANPP nos crimes culposos com resultado violento, casos em que o resultado “dano a outrem” seria involuntário, não desejado ou aceito pelo perpetrador, apesar de previsível. Adotando o posicionamento, por exemplo, há o Conselho Nacional de Procuradores Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (Enunciado nº 23/CNPG)[18].

Por isso, crê-se que para se fazer uso do inc. I para estabelecer cláusula de doação do sangue, existem quatro condições cumulativas: (1) o sangue doado ser destinado à vítima; (2) ter ocorrido, efetivamente, dano à vítima que justifique a intervenção médica e (3) o comportamento do imputado guardar nexo de causalidade com a necessidade, mas que, (4) não tenha sido praticado crime doloso violento. No entanto, ainda assim essa solução esbarraria no anonimato exigido pelo Ministério da Saúde, princípio que demandaria mitigação ao se optar pela solução.

Diante da análise, é forçoso reconhecer que a doação de sangue, ainda que seja ato de inequívoca importância social, encontra entraves concretos para incorporação ao universo dos acordos penais brasileiro, seja por uma perspectiva principiológica, seja por expressão da literalidade legal. Por isso, ainda que se trate de solução que vem sendo adotada amplamente na jurisdição, recomenda-se maior debate sobre o tema e, principalmente, optando-se pela prevalência da medida, sejam promovidas alterações legais que acomodem o procedimento ao texto normativo com maior racionalidade.

[1] Vide, por exemplo, a notícia: “Hemocentros alertam para baixo estoque de sangue nas unidades de SP”, disponível em: https://agenciabrasil.ebc.com.br/saude/noticia/2023-05/hemocentros-alertam-para-baixo-estoque-de-sangue-nas-unidades-de-sp.

[2] “Uma única doação de sangue pode salvar até quatro vidas”, disponível em: https://www.gov.br/saude/pt-br/assuntos/noticias/2022/marco/uma-unica-doacao-de-sangue-pode-salvar-ate-quatro-vidas.

[3] STF: ADPF nº 347/DF, Min. Relator Marco Aurélio, Plenário, Dje. 09.09.2015.

[4] https://www.hemocentro.df.gov.br/que-quantidade-de-sangue-e-doada/.

[5] CLEAVE, R. A. V. An Offer You Can’t Refuse? Punishment Without Trial in Italy and the United States. Emory International Law Review, v. 11, n.º 419, 1997. Disponível em: https://digitalcommons.law.ggu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1104&context=pubs&httpsredir=1&referer=.

[6] Disponível em: https://www.gov.br/saude/pt-br/acesso-a-informacao/acoes-e-programas/doacao-de-sangue/doacao-de-sangue#:~:text=O%20que%20%C3%A9%20preciso%20para%20se%20tornar%20um%20doador%20de%20sangue&text=Estar%20bem%20de%20sa%C3%BAde%3B,horas%20que%20antecedem%20a%20doa%C3%A7%C3%A3o..

[7] Disponível em: https://www.prosangue.sp.gov.br/artigos/requisitos_basicos_para_doacao.html.

[8] Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/equilibrioesaude/2024/10/laboratorio-diz-que-erro-humano-levou-a-infeccao-de-pacientes-por-hiv-no-rj-apos-transplante.shtml.

[9] Agravo em Execução nº 0015268-09.2024.8.26.0114, 15ª Câmara de Direito Criminal.

[10] STF: HC 68.309. 1ªT., Min. Rel. Celso de Mello, Dj 08.03.1991.

[11] TRF3: Agravo em execução nº 5000454-98.2023.4.03.6132, Des. Rel. Nino Toldo, 11ªT, Dje 23.05.2024.

[12] O art. 199, §4º, CF veda “todo tipo de comercialização” de órgãos, tecidos e substâncias humanas, expressamente mencionando a transfusão de sangue. Em igual sentido caminha o art. 14, IV, da Lei nº 10.205/01 e a Portaria Conjunta SAES/SECTICS nº 5/2024, do Ministério da Saúde.

[13] A existência dessa cláusula que permite maior customização do ANPP, em verdade, repete fórmula empregada pela suspensão condicional do processo (art. 89, §2º, Lei 9.099/95).

[14] Disponível em: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/resolucao-n-30-de-1-de-dezembro-de-2022-448589173.

[15] SAAD, Marta, art. 28-A, in: GOMES FILHO, Antonio Magalhães; TORON, Alberto Zacharias; BADARÓ, Gustavo Henrique (coord.), Código de Processo Penal Comentado. São Paulo, Thomson Reuters Brasil, 2022. P. 169.

[16] VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Acordo de não persecução penal. São Paulo, Thomson Reuters Brasil, 2024. P. 167.

[17] “I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo”.

[18] “É cabível o acordo de não persecução penal nos crimes culposos com resultado violento, uma vez que nos delitos desta natureza a conduta consiste na violação de um dever de cuidado objetivo por negligência, imperícia ou imprudência, cujo resultado é involuntário, não desejado e nem aceito pela agente, apesar de previsível.”.

Em mesmo sentido: Enunciado 74 CAO-CRIM MPSP, Recomendação nº 1/2020-PGJ, art. 1º, §5º, Enunciado 32 GNCCRIM MPGO.

Na doutrina: “crimes culposos que porventura tenha produzido resultado violento ou morte permitem, ao menos em tese, acordo de não persecução penal”. SAAD, Marta, art. 28-A, in: GOMES FILHO, Antonio Magalhães; TORON, Alberto Zacharias; BADARÓ, Gustavo Henrique (coord.), Código de Processo Penal Comentado. São Paulo, Thomson Reuters Brasil, 2022. P. 169.