Agente de contratação nas licitações: servidor comissionado pode exercer essa função?

O papel do agente de contratação nas licitações públicas é de extrema importância para garantir a legalidade, transparência e eficiência dos processos licitatórios.

A Lei nº 14.133/2021, conhecida como a nova Lei de Licitações, traz diversas regulamentações que visam a aprimorar a gestão pública e assegurar a correta condução dos certames, dentre elas instituiu a preferência de designação do agente de contratação aos servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da administração pública (artigo 8º, caput, da Lei nº 14.133/2021).

O problema reside em saber se, nos municípios pequenos, a obrigação estabelecida pela nova lei de licitações deverá ser mitigada, notadamente em virtude da dificuldade que esses entes enfrentam para encontrar servidores qualificados para a área.

É notório que os entes públicos municipais foram os mais impactados pela nova regra, uma vez que há municípios pequenos que não possuem servidores efetivos qualificados para exercer a função. Esse fato não se deve à falta de realização de concursos pelo gestor, mas sim à ausência de interesse dos servidores públicos, seja em razão da baixa remuneração, seja pela estrutura deficitária do órgão. Dessa forma, surge a celeuma: como, então, designar o agente de contratação? O ente será prejudicado pela falta de servidor efetivo para exercer a função?

Assim como toda regra possui sua exceção, o caso em questão não é diferente. Os órgãos de controle e a própria doutrina reconhecem a dificuldade de diversos municípios no país em contar com servidores efetivos aptos a exercer a função de agente de contratação. Com isso, a exceção se verifica na possibilidade de designação de um servidor comissionado, ou seja, aquele servidor que, segundo o artigo 37, inciso II, da Constituição, é de livre nomeação e exoneração.

Servidor efetivo para a função

Reitere-se que a regra para todos os entes é a designação de um servidor efetivo para exercer a função de agente de contratação. Todavia, em situações excepcionais, quando não houver servidores efetivos disponíveis, a designação de um servidor comissionado pode ser admitida, desde que haja justificativa plausível para tal escolha. Essa possibilidade foi explicitada no Acórdão nº 3561/23 do TCE-PR, que esclareceu que a designação de um servidor comissionado para a função de agente de contratação deve ser devidamente fundamentada, atendendo aos requisitos de qualificação exigidos pela legislação.

Sobre o assunto, leciona Marçal Justen Filho[2] que:

A expressão “preferencialmente” não significa a liberação da autoridade máxima (ou de quem lhe fizer as vezes) para indicar agentes públicos que não preencham os requisitos do inc. I. A Lei impõe uma preferência, a ser observada de modo objetivo e rigoroso. Ou seja, somente caberá indicar sujeito que não atenda aos requisitos do inc. I quando se verificar a inviabilidade ou a frustração da solução consagrada no dispositivo.

Veja: a regra é que a autoridade competente designe servidores efetivos para a função de agente de contratação. Contudo, como toda regra possui sua exceção, desde que devidamente justificado pela autoridade competente, o servidor comissionado também pode exercer essa função.

Outro ponto levantado pela doutrina é que a expressão “preferencialmente” se refere a uma norma específica, e não geral, devendo, portanto, ser aplicada exclusivamente à União. Os demais entes federativos (estados, municípios e Distrito Federal) devem observar suas regulamentações próprias, podendo, com isso, dispor que seus agentes de contratação sejam servidores comissionados.

Crucial nos processos licitatórios

A função de agente de contratação desempenha papel crucial na condução dos processos licitatórios dentro da administração pública. A Lei nº 14.133/2021 estabelece que, como regra, essa função deve ser exercida por servidores efetivos ou empregados públicos, com o intuito de garantir a estabilidade e a imparcialidade necessárias para a boa execução dos certames.

Embora a lei preveja a possibilidade de designação temporária de servidores comissionados em situações excepcionais, essa designação deve ser devidamente fundamentada e atender aos requisitos específicos de qualificação.

A conclusão é que o órgão deve contar com um agente de contratação, independentemente de ser servidor efetivo ou não, dado o caráter obrigatório da função nas licitações públicas. Não é possível realizar o processo licitatório sem o agente de contratação, assim como não é possível realizar um pregão sem o pregoeiro.

Na ausência de servidores efetivos no ente ou órgão público, a autoridade competente pode, sim, designar servidores comissionados para desempenhar a função, desde que devidamente justificado.

[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratações administrativas. Lei 14.133/21. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.