Novo convênio renova polêmicas sobre ICMS na transferência interestadual de mercadorias

Foi publicado no Diário Oficial da União o Convênio ICMS 109/2024, aprovado na 194ª Reunião Ordinária do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que revogou o Convênio ICMS 178/2023, alterando novamente a incidência do ICMS nas transferências interestaduais de mercadorias.

Apenas para contextualizar, a autonomia dos estabelecimentos e a consequente exigência do ICMS nas transferências de mercadoria entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica sempre foram objeto de controvérsia que se imaginava ter fim com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 49.

O julgamento confirmou o que determinava a Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça: “o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual”.

Na mesma oportunidade, restou assegurada, ainda, a possibilidade de manutenção e transferência dos créditos do imposto relativos às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte. De acordo com o entendimento da Suprema Corte, os Estados sequer têm competência tributária para instituir o ICMS na referida hipótese, que não configura isenção ou não incidência, razão pela qual não há anulação do crédito relativo às operações anteriores.

Em decorrência da modulação de efeitos desse julgado do STF, coube ao Congresso Nacional disciplinar tais transferências, o que ocorreu com a edição da Lei Complementar 204/2023, tendo sido vetado um de seus dispositivos.

O Congresso Nacional rejeitou o veto presidencial (VET 48/2023) ao § 5º do artigo 12 da Lei Complementar 87/96, introduzido pela Lei Complementar 204/2023. A redação do dispositivo que passou a produzir efeitos confere ao contribuinte remetente a faculdade de transferir mercadoria com incidência do ICMS.

Assim, o novo convênio passou a reproduzir referida faculdade em sua cláusula sexta, autorizando o contribuinte a optar pela equiparação da transferência como operação sujeita à incidência do fato gerador do ICMS. Porém, referida opção será anual, irretratável para todo o ano-calendário, e alcançará todos os estabelecimentos do contribuinte localizados no território nacional. Tais condições impostas pelo Convênio ICMS 109/2024 limitam sobremaneira o direito do sujeito passivo do ICMS, assegurado pela decisão proferida na ADC 49 e pela Lei Complementar 204/2023.

O Convênio ICMS 109/2024 define, ainda, bases de cálculo distintas para fins de transferência do crédito e para os débitos opcionais, o que pode vir a impactar na apuração do imposto pelos estabelecimentos envolvidos na transferência. A adoção do valor médio da entrada da mercadoria em estoque como base de cálculo nas transferências, por exemplo, pode vir a diminuir o saldo credor a ser transferido, a depender dos valores de entrada das mercadorias, registrados no momento da transferência.

Novo convênio confirma que transferência é facultativa, mas impõe limites

Diferente da redação do Convênio ICMS 178/2023, o qual estabeleceu a obrigatoriedade de transferência de créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, nas remessas interestaduais, o Convênio ICMS 109/2024, em sua cláusula primeira, apenas “assegura o direito” à transferência do crédito nessas hipóteses.

Nessa perspectiva, a nova redação aplicada pelo Convênio ICMS 109/2024 parece confirmar a interpretação que vinha sendo sustentada pelos contribuintes, no sentido de que a transferência do crédito é facultativa, assim como o lançamento a débito do ICMS.

Não obstante, nos termos do inciso II do § 4° do artigo 12 da Lei Complementar nº 87/96, o convênio impõe a obrigatoriedade de observância de um limite pelo contribuinte, caso opte pela manutenção dos créditos do imposto na unidade federada de origem, qual seja, a diferença positiva entre os créditos relativos às operações anteriores e aquele que seria transferido a outro Estado.

Em termos práticos, a despeito de reconhecer a faculdade de transferência do crédito, o convênio não garante a possibilidade de aproveitamento de sua integralidade. Isto é, o contribuinte que optar por manter os créditos no Estado de origem apenas poderá efetivamente usufruí-los até o limite da diferença positiva entre a aplicação da alíquota interna e da adoção das alíquotas interestaduais definidas pelo Senado.

Tal medida parece divergir do entendimento proferido pelo STF no julgamento dos Embargos Declaratórios da ADC 49, tendo em vista que a corte não estabeleceu quaisquer restrições ou limites à transferência de créditos do ICMS nas operações entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular.

O Convênio 109/2024 entrou em vigor na data da sua publicação no Diário Oficial da União. Não obstante, as polêmicas parecem não ter fim.

Mostra-se fundamental o acompanhamento dos efeitos do convênio, haja vista que impactará a operacionalização do recolhimento do imposto nas operações interestaduais de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular, bem como a sistemática de obrigações acessórias dos contribuintes.