CCI autoriza AGU a atuar como amicus curiae em arbitragem entre construtoras e DER-SP

Devido à sensibilidade do tema para a administração pública e ao possível impacto em outros procedimentos arbitrais, a Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI) autorizou a Advocacia-Geral da União a participar como amicus curiae de um processo de arbitragem entre um consórcio de construtoras e o Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de São Paulo (DER-SP).

Tribunal arbitral autorizou ingresso da AGU porque tema diz respeito à administração pública

O tribunal arbitral também abriu prazo até o dia 6 de dezembro para a AGU se manifestar sobre a possibilidade ou não de pagamento de uma eventual indenização às construtoras (caso seja estipulada no processo) fora do regime de precatórios.

Contexto

O consórcio entrou com o processo em via arbitral no final de 2021. O grupo privado alega que a autarquia, responsável pela administração do sistema rodoviário estadual, descumpriu uma série de obrigações de um contrato. Isso teria provocado atrasos e a supressão de seu escopo, além do desequilíbrio financeiro.

As construtoras ainda pedem que a eventual condenação do DER-SP no procedimento seja paga de forma direta e imediata, isto é, fora do regime de precatórios.

Porém, em artigo publicado na revista eletrônica Consultor Jurídico, o procurador Olavo Alves Ferreira ressaltou que essa possibilidade é inconstitucional.

“A previsão constitucional e infraconstitucional do regime de precatórios é explícita no sentido da imprescindibilidade do precatório, diante da impenhorabilidade dos bens públicos e visando atender à ordem cronológica dos pagamentos, sob pena de irremissível inconstitucionalidade”, escreveu ele. “Eventual decisão do árbitro em sentido contrário criaria modalidade de sequestro de rendas públicas, fora da previsão constitucional. Isso porque a medida permitiria a constrição sobre valores do erário, afigurando-se como manifestamente inconstitucional.”

A AGU e a Prefeitura de São Paulo pediram para participar da arbitragem como amici curiae. As construtoras se opuseram e alegaram que o intuito das solicitações seria tumultuar o procedimento e atrapalhar a preparação do consórcio para uma audiência que aconteceria na próxima segunda-feira (11/11) — retirada de pauta em razão da decisão.

As empresas ressaltaram que a atuação do amicus curiae é como a de um “fiscal da lei”. Por isso, ele não pode ter o mesmo interesse que o de uma das partes. De acordo com elas, a AGU e a prefeitura não teriam essa imparcialidade.

Já o DER-SP argumentou que a decisão do tribunal arbitral pode repercutir em decisões futuras contra a União, o município de São Paulo e os demais entes federativos. Em caso de determinação para pagamento direto de indenização, por meio do orçamento do governo estadual, poderia haver uma efeito “fura-fila” nas ordens de pagamentos já inscritas pelo estado.

Ainda segundo o departamento, a questão exige conhecimento sobre execução orçamentária, Direito Financeiro e regime de precatórios — temas relacionados ao cotidiano específico da administração pública e que “podem ser melhor discutidas” com a participação de outros entes públicos.

Fundamentação

O árbitro presidente do procedimento, Pedro Antônio Batista Martins, concordou que o pagamento de uma eventual indenização fora do regime de precatórios é “tema sensível à administração pública”.

Ele também considerou que a divulgação de uma sentença arbitral favorável à tese das construtoras “pode, em certa medida, servir de instrumento de persuasão em outros processos de arbitragem”.

Assim, Martins considerou legítimas as preocupações da AGU e da prefeitura paulistana, mas considerou dispensável a participação do município no processo.

Isso porque o DER-SP já é representado pela Procuradoria-Geral do Estado (PGE-SP), instituição que conta com “profissionais experimentados em arbitragem e qualificados juridicamente e, portanto, com a expertise necessária para municiar o tribunal arbitral com as informações pertinentes para formar o seu convencimento”.

Além disso, na visão do árbitro, a inclusão de dois amici curiae para a mesma finalidade entraria em conflito com “a eficiência que deve presidir o curso do procedimento arbitral”, pois geraria “repetição de teses e razões jurídicas” e deixaria mais lento o andamento do processo.

Martins ressaltou que a prefeitura pode alinhar com a AGU os tópicos e argumentos a serem abordados na manifestação do amicus curiae.

A decisão do presidente contou com a aprovação das outras duas árbitras do procedimento, Selma Maria Ferreira Lemes e Irene Patrícia Nohara.

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Processo arbitral 26.772 da CCI