Cautela no combate à denunciação caluniosa eleitoral

Este artigo, longe de esgotar o tema, tem o escopo de propor uma breve reflexão sobre as alterações trazidas ao Código Eleitoral pela Lei nº 13.834/2019, aprovada com veto parcial do presidente da República e posteriormente derrubado pelo Congresso, que acrescentou o artigo 326-A, no referido Codex, ao tipificar o crime de denunciação caluniosa eleitoral, englobando tanto o agente que faz a denúncia falsa quanto aquele que a divulga, para fins eleitorais. Tipificação que merece atenção, especialmente porque vale para as eleições municipais que ocorrerão neste ano.

Miríades fake news têm se espalhado, nos últimos anos, no mundo cibernético, com destaque para as redes sociais, com informações inverídicas e enganosas com finalidade eleitoral, dando azo a situações de injúria, calúnia, difamação e, especialmente, a uma enxurrada de denunciações caluniosas que acometem os órgãos investigativos. Foi razão disso, que o Poder Legislativo entendeu ser necessário tipificar, com especificidade, a conduta tanto do agente que faz denúncia falsa quanto daquele que a divulga, para fins eleitorais.

O tipo do artigo 326-A é categórico, em seu caput, em criminalizar a conduta daquele que der causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, de investigação administrativa, de inquérito civil ou ação de improbidade administrativa, atribuindo a alguém a prática de crime ou ato infracional de que o sabe inocente, com finalidade eleitoral. A pena para a prática do crime é de reclusão, de dois a oito anos, e multa; que será aumentada de sexta parte, se o agente se serve do anonimato ou de nome suposto, causa de aumento que está posta no § 1º do dispositivo, sendo que, em seu § 2º, está uma causa de diminuição, pois a pena será diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.

O novo dispositivo traz situação de equiparação, quando dispõe, sequencialmente em seu § 3º, que incorrerá nas penas cominadas no caput quem, comprovadamente, ciente da inocência do denunciado e com finalidade eleitoral, divulga ou propala, por qualquer meio ou forma, o ato ou fato que lhe foi falsamente atribuído.

Destaque-se, assim, que na tentativa de conter as denunciações caluniosas eleitorais, além de pena de prisão, a lei prevê multa para quem acusar falsamente um candidato a cargo político com o escopo de afetar sua candidatura; punição que é aumentada, como apontado acima, quando o crime for cometido sob anonimato ou nome falso, que é o que comumente acontece.

Para que o agente se enquadre, então, na fattispecie do novo crime, exige-se o dolo específico dele, porque o tipo é claro em infirmar que o ato deve ser praticado com finalidade eleitoral, para que esteja configurado o delito do artigo 326-A, do Código Eleitoral, e não aquele previsto no artigo 339 do Código Penal. Sendo relevante destacar que, embora o tipo exija a finalidade eleitoral para a sua configuração, não há necessidade de o ato criminoso ser praticado em época de período eleitoral.

O núcleo/elementar do tipo está no animus do agente que, articulado com finalidade eleitoral, atribui a terceiro, que sabe ser inocente, a prática de determinado crime, de modo a provocar, perante as autoridades, a instauração de investigação ou processo.

Assim e em que pese a ânsia em conter situações como a descrita no tipo do artigo 326-A, do Código Eleitoral, cumpre salientar que, no próprio título atinente aos crimes eleitorais, há disposições sobre os delitos de calúnia, difamação e injúria, com penas de detenção e/ou multa. Sendo que, o crime de denunciação caluniosa já tinha previsão genérica no artigo 339 do Código Penal, no capítulo dos crimes contra a administração da justiça, com a mesma pena e com as mesmas causas de aumento e diminuição.

Assim e permissa venia, cabe uma crítica ao dispositivo em testilha, sendo difícil encontrar razão e juridicidade na criação de uma tipificação específica para um fato que, mesmo sendo com finalidade eleitoral, se adequaria à fattispecie do artigo 339 e seus parágrafos, do Código Penal.

Denunciação já era passível de punição

Certo, então, que sempre houve, pela exegese do Código Penal, a possibilidade de punição do agente que faz denunciação inverídica, sendo que a única inovação do novo tipo está no § 3º, que equipara às mesmas penas do caput aquele que realiza a propagação de denúncias falsas com o intuito exclusivamente eleitoral, Ou seja, passa-se a punir, com prisão, aquele que, ciente da inocência do denunciado e com finalidade eleitoral, divulga ou propala, por qualquer meio ou forma, o ato ou o fato que lhe foi falsamente atribuído.

Situação que nos chama à reflexão, pois é clarividente que o caminho da punitividade, como comumente acontece no Brasil, é uma resposta distorcida e pouco eficaz, na medida em que o direito penal deve ser a ultima ratio, devendo os Poderes da República tomarem cuidado para não dar ensejo a uma máquina de tipos, sem grande efetividade, a revelar que a grande prioridade do poder público é punir e não prevenir.

É que a criação de novos tipos penais deve surgir, apenas e tão somente, quando todas as formas  preventivas já foram infrutíferas e, ainda, quando inexistir qualquer tipo que possa amoldar a conduta, no compasso da interpretação da jurisprudência dos tribunais superiores.

Deve-se explorar a ideia de barrar a criminalidade digital com legislação inicialmente não penal, fiscalização e conscientização. Uma possibilidade que nos parece bastante crucial para o combate às fake news e situações de denunciação caluniosa eleitoral e de sua propagação são os investimentos em tecnologias, porque apenas a ciência tecnológica digital é apta a criar mecanismos para tolher esse tipo de criminalidade e frustrar as tentativas dos agentes de disseminar notícias falsas com finalidade eleitoral. Isso além de ferramentas para evitar o anonimato (que já é constitucionalmente vedado) e de fiscalização da abertura de contas falsas, no momento do cadastro, por exemplo.

É certo que o alastramento de desinformação e de fake news, bem como a sua divulgação sistêmica, com intuito de interferir em questões eleitorais, em escala avassaladora, como aconteceu, por exemplo, nas eleições presidenciais de 2018, é um atentado ao Estado democrático de Direito. Contudo, devemos ir com certa calma e colocar o direito penal como última hipótese, pois as leis que saem do forno, de forma exasperada, para atender ao clamor popular, devem ser pensadas e repensadas, bem como estudadas de forma multidisciplinar, para depois, se nenhum outro meio for eficaz para conter a nocividade de tais condutas, aí, sim, recorrermos ao sistema punitivista.

É o que nos ensina a história e a criminologia moderna.