STF estabelece prazo para regulamentação do adicional de penosidade

O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por unanimidade, em julgamento virtual realizado entre maio e junho de 2024, fixar um prazo para o Congresso regulamentar o adicional de penosidade para trabalhadores urbanos e rurais que exercem atividades consideradas como penosas.

Em linhas gerais, a Procuradoria-Geral da República ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 74 para que o STF reconheça a omissão inconstitucional na edição de lei federal sobre o tema e estabeleça prazo razoável para que o Congresso regulamente o direto dos trabalhadores ao referido adicional.

De acordo com a Procuradoria, após mais de 30 anos desde a Constituição de 1988, ainda não há uma regulamentação por parte do poder legislativo sobre o adicional de penosidade. Além disso, destacou que as proposições legislativas que estão em trâmite sobre o tema não afastam a inércia por parte do legislativo.

A Câmara dos Deputados, por sua vez, destacou que é necessário observar a separação dos três poderes e que é devido espaço de conformação ao legislador, bem como discricionariedade legislativa, desde que observada a Constituição. Ainda, reiterou que se trata de tema de alta complexidade, inclusive, sendo necessário deliberar o que pode ser considerada uma atividade penosa. Citou também que há dezenas de proposições em trâmite no Congresso, sendo que algumas estão em fase revisional.

De igual modo, o Senado sustentou que a fixação de prazo somente deve ser realizada em casos excepcionais, sob pena de violação o princípio da separação dos poderes. Não obstante, reiterou a ausência de inércia ou omissão em razão dos projetos já em trâmite no Poder Legislativo citando exemplos, tais como, o Projeto de Lei nº 3986/2021 para pagamento de adicional de penosidade ao motorista profissional e o Projeto de Lei nº 5622/2020 que busca estabelecer uma definição para a atividade penosa, dentre outros. Não obstante, reiterou que se trata de matéria de alta complexidade e que os projetos em curso demonstram que a via legislativa tem seguido o seu curso normal.

Contextualização jurídica

O artigo 7º, inciso XXIII da Constituição prevê o adicional de penosidade para trabalhadores urbanos e rurais que exercem atividades consideradas como penosas, nos seguintes termos:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.”

A Constituição estabelece que é necessário criação de leis para regulamentar o aumento da remuneração dos trabalhadores.

Diferentemente dos adicionais de insalubridade e periculosidade que possuem previsão por meio da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), o adicional de penosidade estava aguardando lei para regulamentar a matéria.

Vale lembrar que já existe uma regulamentação do tema por meio da Lei 8.112/1990, porém a sua aplicabilidade é restrita a servidores públicos federais, deixando de fora os trabalhadores urbanos e rurais.

Entendimento do STF

O ministro, Gilmar Mendes, relator do caso no STF, julgou procedente a ADO 74 fixando o prazo de 18 meses, a contar da publicação da ata de julgamento para o Congresso adotar as medidas legislativas para superar a omissão.

Em suas palavras, a decisão foca em dois “incômodos”: o primeiro, endereça uma dificuldade em definir o que configura uma atividade penosa, já que a Constituição somente estabelece o pagamento dos referidos adicionais; o segundo, considera o tempo já ultrapassado para regulamentar a matéria. Gilmar Mendes afirmou em seu voto que já havia transcorrido prazo suficiente para “amadurecimento da questão”; a existência de projetos de lei em trâmite perante o Congresso não afasta o reconhecimento de mora inconstitucional e há extrapolação de tempo razoável para a regulamentação. Por fim, destacou que “não se trata de imposição de prazo para a atuação legislativa do Congresso, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável para que o Congresso supra a mora legislativa”.

Os demais ministros (Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Nunes Marques, André Mendonça, Cristiano Zanin e Flávio Dino) acompanharam o entendimento do ministro relator. De acordo com os votos liberados até o momento, apenas o ministro Luiz Edson Fachin trouxe uma ressalva de que caso o Congresso não cumpra com o prazo estabelecido, caberia ao STF analisar o tema.

Panorama legislativo

A título exemplificativo, cita-se alguns projetos de leis em tramitação para regulamentar o adicional de penosidade:

Projeto de Lei nº 774/2011 (Câmara dos Deputados)

Ementa/Objetivo: instituir o adicional de penosidade para os trabalhadores que prestam suas atividades em condições penosas.

Pontos principais do PL:

• Definição: consideradas como atividades penosas, aquelas que ocasionam um grande desgaste para o trabalhador, tais como, aquelas que são exercidas sem a possibilidade de descanso ou, os sujeitem ao sol ou à chuva, ou mesmo, que os obriguem a levantar muito cedo ou dormir muito tarde.
• Adicional: remuneração adicional de 20% sobre o salário.
• O empregado pode receber de forma cumulativa o adicional de penosidade com o adicional de insalubridade ou periculosidade;
• A classificação/caracterização da penosidade será por meio de perícia.

Situação: apensado ao Projeto de Lei nº 3784/2008. Todavia,  o referido projeto de lei é focado na base de cálculo para o adicional de insalubridade.

Projeto de Lei nº 3.995/2012 (Senado)

Ementa/Objetivo: acrescentar o artigo 197-A à CLT, para considerar insalubre e penosa a atividade profissional dos empregados em serviços de limpeza, asseio, conservação e coleta de lixo, e para dar outras providências.

Pontos principais do PL:

• É considerada insalubre e penosa a atividade profissional dos empregados em serviços de limpeza, asseio, conservação e coleta de lixo;
• O adicional de atividade será devido nos termos condições e limites fixados em regulamento.

Situação: aguardando designação de relator na Comissão de Finanças e Tributação.

Projeto de Lei nº 138/2016 (Senado)

Ementa/Objetivo: adicionar dispositivos na CLT, para regulamentar o adicional de penosidade previsto no inciso XXIII do artigo 7º da Constituição.

Pontos principais do PL:

• Define atividade ou operação penosa e prevê o direito à percepção de adicional de penosidade, o qual cessa com a eliminação das condições que ensejaram a sua concessão;
• Estabelece a competência da Justiça do Trabalho para o processo e o julgamento de pedidos de indenização pelo exercício de trabalho penoso;
• O PL sugere acrescentar os artigos 197-A e 197-B que regulam a atividade penosa para: considerar atividades ou operações penosas, na forma da regulamentação aprovada pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho, ou na forma acordada entre empregados e empregadores, desde que por meio de convenção ou acordo coletivo de trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, submetem o trabalhador à fadiga física ou psicológica; adicional de pelo menos 20% da remuneração do empregado; e a caracterização da atividade penosa será por meio de perícia a cargo do médico do trabalho/engenheiro do trabalho, considerando os seguintes itens: o número de horas a que o trabalhador é submetido ao trabalho dessa natureza; a repetição de tarefa ou atribuição profissional considerada fatigante; condições gerais do local de trabalho, especialmente quanto à sua salubridade; o risco à saúde do trabalhador;  equipamentos de proteção individual adotados e os processos e meios utilizados como atenuantes da fadiga física e mental; e a existência ou não de períodos de descanso e de divisão do trabalho, que possibilite a rotatividade interna da mão-de-obra;
• Estabelece que o empregado deve optar pelo adicional de penosidade ou insalubridade;
• Determina que os adicionais de penosidade devem ser entre 40%, 20% e 10% a depender do grau (máximo, médio e mínimo).

Situação: Matéria com a relatoria na Comissão de Assuntos Sociais.

Projeto de Lei nº 3.694/2019 (Senado)

Ementa/Objetivo: acrescentar dispositivos na CLT, para regulamentar o adicional de penosidade previsto no inciso XXIII do art. 7º da Constituição.

Pontos principais do PL:

• O Projeto de Lei é similar ao PL nº 138/2016. Todavia, defende o adicional de penosidade de pelo menos 20% da remuneração do empregado.

Status: Matéria com a relatoria na Comissão de Assuntos Sociais.

Discussões judiciais a respeito do tema

O adicional de penosidade já é um tema discutido na Justiça do Trabalho. Nota-se que os empregados têm fundamentado os pedidos de pagamento do adicional de penosidade a partir das características de suas atividades, tais como, exposição a condições climáticas adversas (chuva, extremo calor), esforço repetitivo, extremo esforço físico, turno ininterrupto de revezamento, condições ergonômicas desfavoráveis, dentre outras.

Diante da inexistência de regulamentação sobre o tema, a jurisprudência predominante no âmbito da Justiça do Trabalho é no sentido da impossibilidade da condenação das empresas ao pagamento do adicional de penosidade, salvo nas hipóteses em que o pagamento do adicional estiver regulado por política empresarial ou acordo e convenção coletiva de trabalho. O fundamento central das referidas decisões é o princípio da legalidade, não sendo possível condenar as empresas ao pagamento de um adicional que não encontra regulamentação legal.

É essencial que as empresas participem e monitorem a criação de novos projetos de lei, assim como a tramitação dos projetos de lei já existentes para regulamentação da matéria, considerando os impactos financeiros e operacionais aplicáveis às empresas cujas atividades possam ser enquadradas como penosas.