Em 1876, num pequeno sobrado que ficava localizado na rua Cosme Velho, bairro da Zona Sul do município do Rio de Janeiro, situado no sopé do morro do Corcovado e do morro de Dona Marta, nosso maior escritor inseria a seguinte frase num de seus contos, descrevendo o personagem André Soares: “tinha o sestro de acreditar que os seus sonhos eram realidades, bem como o de ver catástrofes onde muita vez há apenas ligeiros infortúnios e às vezes nem isso” [1]. É o que alguma vez ocorre com certos juristas.
Recordo o professor Pierluigi Chiassoni, que escreveu um belo texto para falar sobre Giovanni Tarello [2], usando livro de Umberto Eco [3], que referia duas posturas básicas adotadas pelos intelectuais, frente ao então novo fenômeno da cultura de massa, descrevendo os “integrados” e os “apocalípticos”. Os primeiros, convertidos rapidamente a uma nova ordem e suas promessas, enquanto os segundos seriam os alarmistas infensos ao fenômeno, mas como os três mosqueteiros não eram três, senão quatro, também as posturas dos intelectuais não eram duas, mas três, acrescendo-se os que realizavam descrições desapaixonadas e prudentes (sem dramatizações).
A segunda postura (apocalíptica) parece ter sido adotada pelo professor Eduardo José da Fonseca Costa em seu novo livro Princípio Não é Norma [4] (coletânea de textos anteriores), em que adotou a tese de que “princípio não é norma”, sustentando que foi aluno na década de 1990, afirmando ter sido formado num contexto em que os professores nem consideravam que os princípios fossem norma. Tenta se aproximar do pensamento do professor Lenio Streck, no que se refere aos “3 predadores externos do direito: moral, política e economia”, sem desenvolver propriamente um diálogo streckiano, provavelmente por incompatibilidade de muitas de suas premissas. Inclusive, cita breve texto [5] em que o próprio professor Lenio tem por insuficiente ao delineamento de seu pensamento, exposto em obras de maior fôlego (i.e. Verdade e Consenso [6], etc.).
Elege como marco — termo inicial — de um “indeterminismo insuportável” os anos 1990, embora ao longo de seu texto volte convenientemente ao período do nazismo alemão, quando passa a comparar neoconstitucionalismo com os juízes nazistas, ignorando toda uma discussão anterior sobre os conceitos jurídicos (jurisprudência dos conceitos) contra a pandectista posição de Savigny pela crítica de Jhering ou sobre a criação judicial do Direito desde a jurisprudência dos interesses, de Philipp Heck.
Faz uso de um arsenal linguístico que busca adesão, naturalmente, mas com alguma repetição de expressões velhas com novos nomes, e alguma confusão terminológica, quando alega: “a teoria dos princípios não passa de ativismo judicial maquilado (ou envernizado – mas: qual ativismo? E qual teoria?). Afirma, pois, uma “pseudojurisdição” de um “pseudojuiz” (um “juiz messiânico plenipotenciário” que faz “legiferação casuística judiciária”) que seria um “legislador fantasiado de toga” (microlegislador indômito — paralegislativo), que realiza “criptonomia”, mencionando ser fruto de uma “aristocraticidade crônica do Judiciário” que refunda um “Estado aristocrático de direito judicial”.
Fala também sobre um “Estado democrático-parlamentar de direito legislado” — que seria o correto ao Brasil, segundo defende, em contraposição a um “Estado aristocrático-tribunalício de direito jurisprudencial”, que representaria a realidade vigente e inadequada, ainda segundo suas palavras,
De saída, observamos que teria sido mais simples (e mais direto) em uma linha, se tivesse apenas dito: “o juiz que aplica princípio esconde o ativismo judicial que viola a separação de poderes”, mas preferiu confundir ativismo judicial com teoria dos princípios, o que parece equivocado enquanto tratamento categórico do ativismo e, ainda, errado como abordagem de teoria do direito sobre os princípios. Um problema de linguagem idêntico a quem vier a afirmar que uma camisa possui mangas tão saborosas como a fruta homônima. Ativismo é uma coisa, teoria dos princípios é outra, e não estão na mesma prateleira em nenhuma abordagem teórica séria sobre o tema.
Aliás, ao afirmar que “o juiz mais cria que interpreta” no caso de preenchimento de lacunas, asseverando que o artigo 4º da Lindb (antiga LICC) deveria estar na Constituição, deixa de inventariar as relevantes (e contextuais) origens das fontes subsidiárias, talvez de modo conveniente, ao constatar uma tautologia que nenhum teórico dos princípios ousou negar: que todo princípio busca se tornar uma regra.
Com efeito, ainda sobre as fontes subsidiárias, ao alegar que “a lacuna não é preenchida «pela» analogia per se, mas por uma regra nova criada a partir de uma regra análoga vigente”, deixa de perguntar a Francisco Campos o motivo de não ter permitido juízo analógico no Direito Penal, conforme exposição de motivos e a resposta fornecida em seu antigo livro, O Estado Nacional [7]. Aliás, esquece de enfrentar de maneira contextual o passado luso-brasileiro em termos de nossa tradição, também mantendo intocada uma necessária abordagem sobre as consequências de nosso complexo passado como um país de tentativa infeliz de emular o common law, seja pelo artigo 386 do Decreto 848/1890, ou pela esquecida decisão do Supremo Tribunal Federal de 1902 sobre o mesmo e incandescente tema, que permanece como um fantasma de Banquo, sentado à mesa de nosso trato da (ou negligência sobre a) tradição jurídica.
Afirma, pois: normas seriam apenas as regras, enquanto os princípios seriam intenções genéricas que sequer poderiam ser aplicadas. Afirma, de maneira inicial, que: “No fundo, a teoria dos princípios tem operado ideologicamente como otimizadora funcional de um progressismo neoiluminista social-democrata”. Escrevendo dois trechos em grego, dois em alemão e um em francês, diz que isso se deve à busca pela transformação do juiz no “bom cidadão” (Aristoteles), no rei filósofo (Platão), no crítico esclarecido (Kant), no Além-Homem (Nietzsche) e no Juiz Hermes (François Ost), sem esquecer da cultura pop moderna, quando fala em “supermagistrado-Marvel”.
Confusão
Nos pareceu apenas uma confusão ampla e desnecessária, causada pela mixagem do autor, ao que se percebe, mesmo na hipérbole de pretensão crítica, pois mistura conceitos absolutamente distintos e sem contexto, para afirmar um indevido protagonismo dos juízes, sem descer aos problemas inerentes ao contexto histórico que marcaria o rechaço da revolução francesa pelos magistrados e toda uma visão acerca de seu papel, deixando de lado, também, o que pareceria ser mandatório, mas foi solenemente ignorado pelo autor: abordar a visão de Montesquieu e a grande polêmica que se estabeleceu mesmo no século 20 sobre a jurisdição constitucional. Preferiu misturar Kant, Platão, Aristoteles, Nietzsche e Ost, com Stan Lee, sem fazer um diálogo mínimo, mesmo com este último, alguém que sabidamente se inspirou no anel de Gyges para muitas de suas criações.
Procurando justificar seu ponto, escolhe, de saída, o “princípio da insignificância”, afirmando que traz extrema falta de critérios e que transforma cada juiz que o aplica em um possível legislador, e que o recurso judicial contra sua decisão sequer poderia se basear em “error in judicando” ou em “error in procedendo”, mas em um neologista “error in legislando” (error in creando).
Menciona a doutrina de Nelson Saldanha para uma abordagem inicial sobre “princípio” — o que vai constituir a estrutura central de seu argumento (aliado ao texto de Adriano Soares da Costa, embora este perfilhe uma abordagem centrada na crítica ao realismo jurídico, em sua maior parte), ao lado de outros autores, esquecendo de mencionar que Nelson Saldanha [8] possui uma abordagem própria do passado histórico para afirmar que, da mesma forma equivocada, defender que vultos do passado estariam à frente de seu tempo para concordar com tendências modernas que eles não examinaram, só pode fazer sentido se relacionado à crítica sobre aspectos com os quais não tomaram conhecimento em razão do mesmo distanciamento histórico. Isto é, se não admite invocar espíritos do passado para concordar com argumentos à frente de sua existência, também não se pode conjurá-los para uma negativa.
‘Exposições de motivos’
A semelhança de uma “lei da boa razão” argumentativa, digamos assim, autores antigos que escreveram sobre princípios até podem (e devem) dialogar para construção de ideias, ou de sua demolição, mas não se prestam para refutar diretamente o alvo da moderna teoria dos princípios, pois sobre eles não meditou, o que seria até injusto com os autores utilizados. Propõe um exercício de constatação: ler os votos do Supremo Tribunal Federal que se fundam apenas nos princípios, alegando que parecem “exposições de motivos”, citando como exemplo o voto do ministro Roberto Barroso sobre o caso da interrupção da gestação até o terceiro mês de gestação. Afirma que o ministro simplesmente “inventou” a decisão, sem citar um único dispositivo normativo.
Alegou, ainda, que há uma coincidência entre aqueles que defendem a aplicação normativa vinculante dos precedentes e os que defendem a teoria dos princípios. Prosseguindo: “a discussão sobre a necessidade dos precedentes obrigatórios só existe porque nós temos um estado não mais de regras, mas de princípios”. E retoma: “os autores que geralmente defendem a normatividade dos princípios (também) defendem e necessidade de precedentes obrigatórios editados pelos tribunais superiores, ou seja, eles criam o problema e vendem uma solução que torna as coisas ainda pior, porque se os princípios dão ao juiz um cheque em branco para criar a regra que tem de ser a mais adequada para o caso, na outra ponta eles conferem ao mesmo juiz, só que agora o juiz dos tribunais, o poder de dizer que a melhor maneira de se concretizar o princípio não é por meio dessa regra ‘a’, é por meio da regra ‘f’”.
Afirma, neste sentido, que em nenhum país do mundo se adota precedentes obrigatórios, nem mesmo nos Estados Unidos, segundo afirma com uma certeza aparentemente inabalável. Sugere a leitura de um texto do professor Adriano Soares da Costa, intitulado “A descritividade da ciência do direito: diálogo com Humberto Ávila”, afirmando que juntamente com ele, Eduardo José da Costa, em sua série de textos, compilados em livro, seriam os dois principais defensores da contemporânea visão que nega normatividade aos princípios. Observa que Bobbio até destina algumas poucas páginas ao aspecto normativo dos princípios, mas que o torna contraditório em sua abordagem teórica, que o autor discorda.
Cita também outros três autores, Dworkin, a quem chama de esquerdista que muitas vezes é injustiçado por alguns conservadores que não o leram direito, embora tenha afirmado que se afasta dele em razão de sua visão progressistas, mas justifica que Dworkin teria se preocupado com a discricionariedade dos juízes no common law, o que deveria implicar em uma “barreira alfandegária” sobre suas ideias, pois o problema estaria em quem importa suas teorias.
Também menciona Robert Alexy, e Manuel Atienza, sobre o modelo dos princípios, e cita em contra-argumentação o pensamento de Juan Antônio Garcia Amado, segundo alega, kelseniano e contrário a teoria dos princípios. Faz comparação de que, contemporaneamente, o neoconstitucionalismo age como os juristas nazistas faziam durante o 3º Reich, ao adotar um postulado principiológico do “Führer”, afastando a lei na decisão judicial ao argumento de que o líder alemão conteria em si o postulado da representatividade que o parlamento já não atenderia. O que pareceu curioso foi o fato de que o autor esqueceu que o mesmo aspecto da “ausência de representatividade” existiu no Brasil para justificar golpes e ditaduras em momentos em que não se discutia preponderância de decisões judiciais.
Asseverou, ainda, um inegável déficit democrático dos juízes, o que é real, para chegar a uma conclusão de que há violação democrática quando o juiz aplica um princípio, usando como fundamento o seguinte argumento: “(ausência de) legitimidade democrática mínima para expressar a volonté générale du peuple souverain”. Contudo, deixa de mencionar os longos diálogos existentes na literatura jurídica, omitindo mesmo os escritos do Abade Sieyès, como se essa questão fosse nova, quando não é.
Assevera baterias pesadas para se referir aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, para mencionar o princípio da dignidade da pessoa humana, ao afirmar que a teoria dos princípios de Alexy teria profunda responsabilidade na aplicação do entendimento sobre “normas constitucionais inconstitucionais” por parte da Suprema Corte de Honduras, no caso concreto de superação da vedação constitucional da reeleição, e, ainda, menciona o caso brasileiro sobre a decisão acerca da união entre pessoas do mesmo sexo, dizendo que “no Brasil algo muito parecido foi feito”, não sem antes mencionar que não possui “nenhum problema ético, moral e religioso com os homossexuais”.
Afirma, sobre o ponto, que discorda apenas da via (jurisdicional) pois, segundo alega, em todos os países em que “isso” foi feito teria sido pela via parlamentar, e que o problema teria sido o fato de o Supremo “reformular” o texto da regra sobre a união entre homem e mulher como entidade familiar. Observa, em consequência, que o STF concretizou o “pesadelo de Otto von Bachoff” sobre a inconstitucionalidade de normas constitucionais “que ele tanto criticou”, e que esses “puxadinhos constitucionais” do Supremo causaria um problema democrático porque “distenciona o debate público”.
Algumas observações
Em termos gerais derivados desta tentativa de aproximação crítica e diálogo com as linhas vertidas por Eduardo José da Fonseca Costa, podemos fazer algumas observações, não em ordem de importância ou cronológica, mas em termos associativos e agregadores. Em primeiro lugar, é equivocada a pretensão de estabelecer um marco dissonante nos anos 1990 sobre um “indeterminismo insuportável” no caso jurídico, assim como parece equivocado delinear um diálogo insuficiente (naquilo que convém) a partir de Lenio Streck, olvidando toda uma base teoria construída, seja a influência dworkiniana no aporte streckniano, seja sobre a abordagem deste último sobre os predadores exógenos e a herança da jurisprudência dos valores e a jurisprudência dos conceitos.
Em segundo lugar, quanto a abordagem sobre as fontes subsidiárias, parece inconciliável com a realidade a pretensão de abordar o artigo 4º da Lindb, em especial a analogia, sem inventariar os problemas inerentes ao mesmo tema na tradição luso-brasileira, esquecendo-se, ainda, de abordar as consequências de nosso passado enquanto país de acidentado commom law, mesmo ignorando discussões que atribuem algum problema à ausência — e, portanto, condicionamento do caminho — do stare decisis (ainda que um “stare decisis à brasileira”).
Em terceiro lugar, realiza uma mistura absolutamente incompatível entre concepções jurídicas sobre o papel da magistratura, sem alinhar um diálogo que se mostrasse útil e necessário, muito embora denunciasse a incoerência de planificar na mesma linha pensamentos tão distintos, quanto os que pretendeu unificar (Kant, Platão, Aristoteles, Nietzsche, Ost e Lee), cometendo o mesmo equívoco ao dizer que ao lado das categorias “judicando” e “procedendo”, haveria “in legislando”, como se ignorasse o papel das Cortes de Cassação no contexto fundante de sua criação.
Em quarto lugar, realizando um diálogo contrário à normatividade dos princípios com base em Nelson Saldanha, se esqueceu de trazer à lume o fato de que este falecido jurista do Recife era avesso a buscar legitimar posições atuais com base em vozes do passado, restando equivocada a utilização de um relativista histórico para impugnar a história da normatividade dos princípios, sem mencionar a equiparação de ordenamento jurídico ao direito positivo, para afirmar que “os princípios estão dentro do direito, mas fora do ordenamento jurídico”, o que demandaria uma dose maior de discussão sobre os diversos aspectos das muitas concepções de positivismo (inclusivo, exclusivo, etc.), também evitado pelo autor.
Em quinto lugar, realiza uma ampla quantidade de menções a expressões de impacto (“pseudojuiz”, “pseudojurisdição”, “criptonomia”, etc.), além de confundir teoria dos princípios com ativismo, valendo-se de neologismos que se referem a temas antigos e conhecidos, com a consequência de alegar identidade entre coisas absolutamente distintas (ativismo e princípios), num claro equívoco tanto terminológico-conceitual, quanto de identidade categórica. O adequado trato destas duas questões é condições de possibilidade para se discutir o tema de fundo. O erro é ainda mais grave do que os que confundem ativismo com judicialização da política, inclusive mais pernicioso.
No fim, retornamos ao começo para dizer, a partir daquele personagem de Machado de Assis, que o autor não apenas parece adotar uma postura apocalíptica, mas também enxerga “catástrofes onde muita vez há apenas ligeiros infortúnios”, muito embora seja necessária a crítica, ela não deve ser tributária da hipérbole e nem filha da caricatura, além de não ser indicado deixar de discutir um caminhão de críticas anteriores, na terceira das posturas que se espera dos pensadores do Direito: “os que realizam descrições desapaixonadas e prudentes (sem dramatizações)”.
[1] Machado de Assis, To Be Or Not To Be (1876), Parte de Contos na Imprensa – Fase 5 (1876- 1877).
[2] Pierluigi Chiassoni, Tarello y la desmitificación del pensamiento jurídico. Em: El discreto placer del positivismo jurídico. Bogotá: Univ Externado, 2016, p. 445.
[3] Umberto Eco, Apocalittici e integrati. Comunicazioni di massa e teorie della cultura di massa, Milano: Bompiani, 1964.
[4] Eduardo José da Fonseca Costa. Princípio Não é Norma. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2024.
[5] Lenio Streck. Apropriação moral e política do Direito degrada o Estado de Direito, Conjur de 26 de dezembro de 2019.
[6] Entre outras: Lenio Streck. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas – 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017; Lenio Streck. Hermenêutica Jurídica E(m) Crise: Uma Exploração Hermenêutica da Construção do Direito. Porto Alegre: Do Advogado, 2014; Lenio Streck. Ensino, Dogmática e Negacionismo Epistêmico. São Paulo: Lo Blanch, 2020; Lenio Streck. O que é fazer a coisa certa no Direito. São Paulo: Dialética, 2023; Dicionário de hermenêutica: cinquenta temas fundamentais da teoria do direito à luz da crítica hermenêutica do direito. Belo Horizonte: Editora Letramento, 2020.
[7] Francisco Campos. O Estado nacional: sua estrutura, seu conteúdo ideológico. Brasília: Senado Federal, 2001.
[8] Nelson Saldanha. Historicismo e culturalismo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1986.