Como escolher os ministros do STF?

As normas constitucionais que estabelecem os critérios de escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal têm sido objeto de debate público na sociedade e, especialmente, no Congresso.

O cenário institucional brasileiro, com o maior protagonismo político do STF, muito próximo do que o jurista Ran Hirschl denominou como juristocracia (Towards Juristocracy, Harvard University Press, 2004), permite uma maior reflexão sobre a manutenção do modelo adotado pelo Brasil para a indicação e aprovação dos ministros do órgão máximo do Poder Judiciário. Esse modelo, inspirado na Constituição norte-americana e nos ensinamentos de Hamilton, Madison e Jay nos artigos federalistas, consiste na indicação pelo presidente da República, com a necessidade de aprovação pelo Senado.

Sob esse aspecto, ressaltava Hamilton (Hamilton, Madison, Jay. Os Artigos Federalistas, Editora Nova Fronteira, 1787-1788, p. 472) sobre a importância do Senado:

“sua participação teria uma ação poderosa, embora em geral silenciosa. Seria um excelente controle sobre um eventual espírito de favoritismo do presidente, e contribuiria enormemente para evitar a designação de pessoas inadequadas […] por força de relações pessoais, ou com vistas à popularidade. Além disto, seria uma fonte eficaz de estabilidade na administração.”

Trata-se de um ato administrativo complexo, pois exige a manifestação de vontade do chefe do Poder Executivo, mas que somente se concretiza mediante a aprovação do nome indicado pela Câmara Alta do Poder Legislativo Federal.

Além da metodologia de indicação, a dinâmica brasileira adota um mandato sem tempo determinado, que se encerra somente com a aposentadoria compulsória, aos 75 anos de idade, conforme regra geral do sérvio público. Nesse ponto, há uma diferença em relação do modelo norte-americano, que concede mandato vitalício aos juízes da Suprema Corte, sem aposentadoria compulsória. Apesar da diferença, a lógica é muitíssimo parecida, uma vez que pretende assegurar aos juízes constitucionais uma estabilidade no decurso do tempo.

Resta saber se o modelo brasileiro merece ser integralmente reformado, como é sugerido pela Proposta de Emenda à Constituição nº 16/2019, ou seria o caso de aprimorar o sistema existente. Nesse sentido, analisar-se-á as mudanças que estão presentes na PEC nº 16/2019 diante dos freios e contrapesos previstos na Constituição. Em primeiro lugar, a PEC nº 16/2019 sugere a alteração do caput do artigo 101 da Constituição para prever mandatos de oito anos para os ministros do Supremo.

Essa sugestão não parecer ser adequada, pois permitira que um presidente da República reeleito nomeasse a integralidade do Supremo, o que mitigaria a separação de poderes. Desta forma, caso se entenda pela implementação de prazo determinado para o mandato dos ministros do Supremo, dever-se-ia considerar a possibilidade de reeleição do presidente da República, de modo que o mandato deveria ter em prazo superior, evitando a cooptação do Supremo.

Por exemplo, a Constituição portuguesa adota um mandato de nove anos para os 13 juízes do Tribunal Constitucional, contudo a designação é realizada pela Assembleia da República (10 juízes) e pelo próprio Tribunal (3 juízes). De igual modo, a Constituição italiana também prevê nove anos de mandato para os 15 juízes da Corte Constitucional, mas um terço é nomeado pelo presidente da República, um terço pelo Parlamento e um terço pelas magistraturas.

No caso da Espanha, os 12 membros do Tribunal Constitucional são nomeados pelo rei para mandatos de nove anos, sendo indicados quatro pelo Congresso, quatro pelo Senado, dois pelo governo e dois pelo Conselho Geral do Poder Judicial. Em nenhum desses países, existe mandato para juízes constitucionais com a prerrogativa exclusiva de nomeação pelo chefe do Poder Executivo, pois esse desenho institucional teria como resultado um desequilíbrio na harmonia dos Poderes.

Entende-se que a alteração constitucional de mandatos com prazo determinado para ministros do Supremo, sem uma modificação da dinâmica de nomeação, poderia criar um Frankestein institucional. Destaca-se que outras ideias foram ventiladas nos últimos anos, como a formação de listas tríplices (PEC 35/2015), ou indicação repartida entre presidente da República, Senado, Câmara dos Deputados e Supremo Tribunal Federal (PEC 95/2015), a exemplo do que acontece em Portugal, Itália e Espanha. Entretanto, a PEC nº 16/2019, na redação encaminhada ao Senado, limita a alteração aos mandatos por prazo determinado para os ministros do Supremo Tribunal Federal.

Outro elemento a ser considerado na PEC nº 16/2019, apontado no Anuário da Justiça Brasil 2024, é a possibilidade de o Supremo funcionar como uma espécie de Conselho de Segurança da ONU, com membros permanentes e temporários.

Essa dinâmica poderia acontecer em virtude da impossibilidade de a PEC mexer nos mandatos “vitalícios” dos atuais membros do Supremo. Assim, as alterações propostas somente teriam efeito para as próximas indicações, o que faria com que existissem duas classes de ministros: os com mandato “vitalício” e os com mandatos por prazo determinado. Muito embora não se considere que essa seja uma barreira intransponível para a PEC nº 16/2019, certamente deve ser objeto de intenção reflexão se eventualmente pautada no Senado.

Alterações constitucionais

Se a Proposta de Emenda à Constituição nº 16/2019 não é a saída, qual seria? Defende-se duas alterações constitucionais que podem surtir efeito imediato nas próximas nomeações, sem causar maiores traumas à separação de Poderes da República. A primeira sugestão é veiculada pelo professor Elival da Silva Ramos (USP) e consiste no aumento do quórum exigido para a aprovação da indicação dos ministros pelo Senado.

Atualmente, o parágrafo único do artigo 101 da Constituição estabelece uma maioria absoluta do Senado para a aprovação dos ministros indicados pelo presidente da República. Ocorre que o Senado tem pouco desempenhado a função prevista por Alexander Hamilton e rejeitou apenas cinco nomes na história da República, a última em 1894.

O caso mais alegórico foi de Cândido Barata Ribeiro, médico, sem formação em Direito, e ex-prefeito do Distrito Federal (1892-1893), nomeado em 23 de outubro de 1893 pelo presidente Floriano Peixoto. Barata Ribeiro tomou posse em 25 de novembro de 1893, mas teve a sua nomeação rejeitada pelo Senado em 24 de setembro de 1894, quando deixou o Supremo. Todavia, nos séculos 20 e 21, não há notícia de rejeições das indicações do presidente da República pelo Senado, que tem apenas chancelado as indicações.

Essa dinâmica, associada com a prerrogativa de foro prevista na Constituição e que torna o Supremo o órgão competente para processar e julgar os senadores, contribui para uma sabatina amena, sem risco de rejeição. Diante desse cenário, o aumento do quórum para dois terços dos membros do Senado Federal, teria o condão de tornar menos passiva a participação do Legislativo na indicação dos ministros do STF.

Não seria absurdo deduzir que o próprio presidente da República teria mais cuidado nas indicações, com a necessidade de dialogar com as diversas forças políticas para encontrar um nome aceitável, que possivelmente não aceitariam indicações pessoais ou partidárias.

Registra-se, por oportuno, que solução semelhante havia sido proposta na PEC nº 95/2015, cuja redação previa mandato de dez anos e aprovação por meio de três quintos dos membros do Senado. Em verdade, a distinção entre os três quintos (quórum de aprovação de emenda constitucional) ou os dois terços (quórum de impeachment e outras maiorias previstas na Constituição) acabam por representar a mesma ideia, de aumento do quórum de votação no Senado, com o intuito de ampliar o debate na indicação dos ministros.

A segunda sugestão proposta, como alternativa à PEC nº 16/2019, é a mudança na idade mínima para ingresso no Supremo. Muito embora haja previsão constitucional de idade mínima de 35 anos para a eleição de presidente da República ou senador, cargos mais elevados do Executivo e Legislativo, entende-se que seria apropriada a alteração exclusivamente quanto ao cargo de ministro do Supremo Tribunal Federal.

O notável saber jurídico que é exigido para ocupar o cargo máximo do Poder Judiciário dificilmente pode ser adquirido com pouco anos de exercício profissional. Deste modo, exsurgem duas alternativas: a primeira, incluir a exigência de um tempo de atividade profissional, como nos chamados quintos constitucionais do Ministério Público e da advocacia nos tribunais, que no caso do STF poderia ser de 20 anos; ou, a segunda, aumentar a idade mínima de ingresso dos ministros para 45 anos, em substituição aos atuais 35 anos.

Nas duas proposições, haveria uma redução automática no limite máximo de permanência dos ministros no Supremo, que hoje pode alcançar 40 anos, dos 35 aos 75, idade da aposentadoria compulsória. Destaca-se que a mudança não influenciaria os atuais ministros e não causaria uma drástica transformação no modelo de indicação.

Diante das reflexões acima, defende-se que a melhor alternativa constitucional não está na PEC nº 16/2019, mas na melhoria da dinâmica atual de indicação dos ministros do Supremo. Sob essa perspectiva, a introdução de mandatos por prazo determinado, sem uma alteração substancial do modo de escolha dos ministros, poderia resultar em um Frankestein institucional, com a chance de o presidente da República cooptar o Supremo. Por conseguinte, duas alterações mais simples podem ser mais efetivas que aquela mencionada na PEC nº 16/2019:

• alteração do parágrafo único do artigo 101 da Constituição, com o aumento do quórum de aprovação do indicado pelo presidente para dois terços dos membros do Senado;
• alteração do caput do artigo 101 da Constituição para incluir um tempo mínimo de 20 anos de atividade profissional ou aumentar a idade mínima para 45 anos.

Essas duas mudanças, sem alterar a essência do desenho constitucional brasileiro, permitiriam uma maior influência do Senado na escolha dos ministros e um maior cuidado do presidente da República nas indicações, ao mesmo tempo em que vedariam o ingresso de ministros muito jovens, com relativamente pouca bagagem profissional, ou sem a experiência necessária para o cargo.