Artigo 935 do Código Civil: diálogo entre arbitragem e direito penal

À primeira vista, o direito penal parece, entre todos os ramos do direito, o menos suscetível de dialogar com o mundo arbitral. Se, por um lado, a arbitragem é o domínio, por excelência, da autonomia privada — em que os contratantes renunciam à jurisdição estatal e optam por submeter a solução de seus litígios referentes a direitos patrimoniais disponíveis a um árbitro —, por outro lado, o direito penal situa-se no outro extremo, valendo-se do poder repressivo estatal para proteção de direitos fundamentais e interesses públicos mais relevantes, como a vida e a liberdade.

Não obstante, a arbitragem não é de todo alheia ao direito penal. Muito pelo contrário, a discussão a respeito da possibilidade de interação entre o direito penal e a arbitragem tem ganhado relevância no Brasil, nos últimos anos, ante a deflagração de procedimentos de investigação e combate a esquemas de corrupção, sendo o mais notório deles a operação “lava jato”. Pense-se, por exemplo, na prática de crime de corrupção (Código Penal, artigos 317 e 333), mediante suborno, que tenha sido decisivo para a celebração de determinado contrato com previsão de cláusula arbitral. [1]

O avanço da pauta ESG (Environmental, Social and Governance) também tem suscitado semelhantes indagações no mundo arbitral. Imagine-se, a título exemplificativo, que, em determinada arbitragem, uma parte imputa à outra alegação de cometimento de crime ambiental previsto na Lei nº 9.605/98 ou de utilização de trabalho escravo (Código Penal, artigo 149) no âmbito da execução do contrato — ilícitos penais que, se confirmados, podem ter repercussões no programa contratual objeto da controvérsia arbitral.

Imaginem-se, ainda, exemplos mais singelos: no âmbito de arbitragem referente à matéria societária, surge discussão quanto à prática de crimes contra o mercado de capitais, tipificados nos artigos 27-C, 27-D e 27-E da Lei nº 6.385/76; ou, no âmbito de arbitragem relativa a determinado contrato de seguro, decorrente de incêndio de estabelecimento empresarial, o segurador recusa-se a pagar a indenização postulada pelo segurado, pois lhe imputa a prática de incêndio criminoso (Código Penal, artigo 250) — hipótese em que a causação dolosa do sinistro, se confirmada, afastaria o pretenso direito do segurado à cobertura.

Os exemplos trazidos ilustram como um mesmo fato pode, concomitantemente, possuir repercussões tanto na esfera criminal quanto na esfera cível, interferindo, por consequência, no contrato cuja controvérsia se sujeita à arbitragem.

Nesse contexto, indaga-se como deve o árbitro, na condição de juiz de fato e de direito, proceder se, durante o procedimento arbitral, deparar-se com a prática de crime cometido por uma das partes, cujo enfrentamento possa ser necessário ao julgamento da arbitragem; e houver ação penal em curso contra agente a quem se imputa a prática de crime, o qual interfere no julgamento da arbitragem.

Este texto pretende examinar tais questões, à luz da contribuição trazida, principalmente, pela regra do artigo 935 do Código Civil, segundo o qual “[a] responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal”. [2]

Embora distintas e, até certo ponto, independentes, a responsabilidade civil e a responsabilidade criminal podem se cumular. Quer dizer, o mesmo ato praticado por determinado agente pode dar ensejo à sua responsabilidade civil e criminal, de modo que pode ele, em razão desse ato, figurar como réu em uma ação penal e também como requerido em um procedimento arbitral.

Enquanto na ação penal o objetivo será punir o agente pelo crime que comete, atendendo-se a um interesse geral da sociedade, na ação cível — ou arbitragem —, a finalidade será reparar o patrimônio jurídico lesado da vítima ou da parte prejudicada em determinada relação contratual. [3]

O artigo 935 do Código Civil consagra a regra geral de independência entre a responsabilidade civil e a criminal; no entanto, a fim de evitar contradições entre juízos e impedir uma incoerência na ordem jurídica, estabelece o dispositivo legal que a existência de fato e a sua autoria decididas no Juízo criminal não podem ser alteradas no juízo cível — no caso, para este texto, leia-se também: no Juízo arbitral.

Dito de outra forma, a responsabilidade civil é independente da criminal, mas essa independência não é absoluta. O que se tem, em verdade, é uma influência mútua entre ambas. Para fins deste artigo, será analisada apenas a influência da responsabilidade criminal sobre a responsabilidade civil, partindo-se sempre da premissa, para as controvérsias que serão enfrentadas, de que o fato gerador da responsabilidade criminal e responsabilidade civil é o mesmo.

Comunicação ao MP

Primeiro ponto interessante que pode suscitar questionamentos acerca do tema — em que pese seu exame não passe exatamente por meio da leitura do disposto no artigo 935 do Código Civil — é se o árbitro, ao se deparar durante o procedimento arbitral com a existência de indícios de crime cometido por uma das partes, relacionado com o tema objeto da arbitragem, tem o dever legal de comunicá-lo ao Ministério Público.

Compreendemos que não. A obrigação de comunicar crime ao Ministério Público decorre do previsto no artigo 40 do Código de Processo Penal, segundo o qual, “[q]uando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia”. Referida norma processual, contudo, é destinada apenas aos juízes togados, e não aos árbitros, que estão sujeitos às normas dispostas na Lei de Arbitragem. O Código de Processo Penal (Decreto-Lei nº 3.689/1941), vale o registro, não se aplica direta nem subsidiariamente ao procedimento arbitral. [4]

Em verdade, defender que o ato de comunicar crime ao Ministério Público constitui verdadeiro dever jurídico do árbitro é pretender, na outra ponta, que responda ele por omissão ilícita civil ou penal. Como, no entanto, não há norma na Lei de Arbitragem, Código Civil ou outro diploma legal aplicável à arbitragem que imponha tal cumprimento, não há que falar em tal dever jurídico por parte do árbitro.

Se comunicar indício de crime durante a arbitragem não é considerado um dever jurídico do árbitro, deixar de comunicar não constitui ato ilícito — civil ou penal —, capaz de gerar sua responsabilidade civil ou criminal.

Como se sabe, a responsabilidade civil subjetiva — aplicável aos árbitros — exige ato culposo, dano e nexo de causalidade. A nosso ver, no entanto, o árbitro que deixa de comunicar crime não adota comportamento culposo que contraria norma jurídica estatal ou negocial — a não ser no caso em que se beneficia ou esteja envolvido com o crime cometido —, assim como não gera dano a outrem passível de reparação.

No que diz respeito à responsabilidade criminal, há quem sustente que o dever do árbitro de comunicar ao Ministério Público indícios de crime estaria respaldado pelo artigo 17 da Lei de Arbitragem.

Tal dispositivo legal, contudo, ao equiparar o árbitro aos funcionários públicos para fins da legislação penal, reporta-se indiretamente aos crimes contra a administração pública e busca proteger as partes contra a concussão, corrupção e prevaricação, condutas típicas mais graves que comprometem a atuação do julgador. [5] Não por outra razão, esses crimes são listados como causa de invalidade de sentença arbitral, na forma do artigo 32, IV, da Lei de Arbitragem.

Quando o artigo 17 equipara o árbitro como funcionário público, portanto, objetiva evitar que o árbitro fique impune a crime que cometa [6] durante a arbitragem que atua. Não representa tal norma uma brecha da lei para que todo e qualquer dispositivo do Código de Processo Penal se aplique à arbitragem, a exemplo do seu artigo 40.

Se se pretendesse enquadrar a comunicação de delito como crime de prevaricação disposto no artigo 319 do Código Penal, seria preciso ao menos demonstrar que o árbitro retardou ou deixou de comunicar o delito penal descoberto “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”; ou seja, haveria a necessidade de comprovar o elemento subjetivo do tipo do artigo 319. [7]

Veja-se, ademais, que a ausência de participação do Ministério Público como custos legis no procedimento arbitral é indicativo de que não existe, em princípio, a figura do interesse público no procedimento arbitral [8], capaz de, por si só, impor dever de comunicação de crime pelos árbitros àquela instituição.

É preciso registrar, por outro lado, que o ato de comunicação de crime descoberto durante a arbitragem, em que pese não seja uma obrigação legal, pode ser medida apropriada a ser adotada pelo árbitro. Inclusive, o dever de confidencialidade estipulado entre as partes para aquele procedimento não parece óbice insuperável à conduta do árbitro de comunicação ao Parquet, a depender do caso, até mesmo em homenagem ao princípio da probidade em matéria contratual (CC, artigo 422).

Nesse sentido, a comunicação de indícios de crime pode se demonstrar iniciativa recomendável a ser praticada pelo árbitro, que objetiva impedir que a arbitragem se torne ambiente de resolução de conflitos condizente com agentes mal-intencionados, que aderem à jurisdição privada apenas para impedir sua responsabilização perante o poder repressivo estatal. No âmbito internacional, inclusive, tem-se ponderado que a arbitragem não deve dar guarida a atos criminosos, como, por exemplo, a corrupção. [9]

Aguardando julgamento definitivo

Outro ponto objeto de controvérsia é se o árbitro deve suspender o procedimento arbitral para aguardar o julgamento definitivo da ação penal em curso, cujo ilícito penal cometido pelo agente também é objeto de exame da arbitragem em trâmite.

A dúvida é pertinente, considerando que o 935 do Código Civil prevê que o árbitro não pode alterar a existência de fato e a sua autoria decididas no Juízo criminal, de modo que a suspensão da arbitragem enquanto não julgada a ação penal, em princípio, poderia ser medida adequada a fim de se preservar o conteúdo do disposto no artigo 935 do Código Civil. [10]

O artigo 64, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, por sua vez, prevê que “a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime”; e que, “[i]ntentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela”, respectivamente.

Em que pese o Código de Processo Penal não se aplique de forma subsidiária à Lei de Arbitragem, o parágrafo único de seu artigo 64 pode contribuir ao menos com a ideia de que o árbitro — não diferente do juiz de uma ação civil — tem a faculdade de suspender o procedimento arbitral, quando em curso uma ação penal movida contra o autor do crime, cuja resolução seja imprescindível ao deslinde da arbitragem.

Sobre o assunto, a nosso ver, o árbitro não é obrigado a suspender o procedimento arbitral quando em curso ação penal. Embora se reconheça o amplo poder investigatório do Juízo criminal, que decorre do interesse público existente em matéria penal, sabe-se que as partes optaram pela solução de seu litígio via arbitragem, exatamente por buscarem as vantagens deste meio adequado de resolução de conflito (v.g. expertise dos árbitros e celeridade do procedimento), em detrimento da jurisdição estatal.

Desse modo, eventual suspensão da arbitragem em razão de ação penal em trâmite seria medida excepcional a ser adotada pelo árbitro, apenas caso compreendesse que o conhecimento da lide arbitral dependerá necessariamente da verificação da existência daquele fato delituoso e de quem o cometeu, como questões prejudiciais. Afinal, como antes dito, nos termos do artigo 935 do Código Civil, o árbitro não pode alterar a existência de fato e a sua autoria decididas no juízo criminal.

Há, a propósito, julgado emblemático do STJ, de relatoria do ministro Sálvio Teixeira, que adotou entendimento restritivo quanto à possibilidade de suspensão da ação cível para aguardar o desfecho da ação penal. Na ocasião, a 4ª Turma do STJ compreendeu que “a suspensão do feito civil, quando em curso ação penal versando sobre o mesmo substrato fático, encerra mera faculdade, segundo critério de conveniência, havendo meios processuais que asseguram a possibilidade de, caso proclamado, em sede criminal, juízo de certeza quanto à autoria e à materialidade, fazê-lo prevalecer sobre eventual pronunciamento decisório conflitante proferido na esfera cível” [11].

Prosseguiu a corte observando que “o processo civil rege-se pelo princípio dispositivo (…), somente sendo admissível excepcionar sua aplicação quando razões de ordem pública e igualitária o exijam, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponível (ações de estado) ou quando o julgador, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção econômica ou sócio-cultural entre as partes. não assim quando, como na espécie, gravitando a demanda em torno de interesses exclusivamente patrimoniais e gozando as partes de situação financeira privilegiada (…)” [12].

Aplicando-se por analogia à arbitragem os critérios delineados pelo STJ no julgado mencionado, constata-se que a possibilidade de suspensão deve ser examinada pelo árbitro com parcimônia redobrada. Isso porque, como se sabe, a arbitragem se destina à resolução de controvérsias referentes a direitos patrimoniais disponíveis (artigo 1º, caput, da Lei nº 9.307/96), envolvendo, em parcela expressiva de casos, relações contratuais simétricas ou paritárias (artigo 421-A do Código Civil, na redação da Lei nº 13.874/19).

Sentença penal condenatória

Feita tais considerações, um terceiro questionamento pode, ainda, surgir: considerando o cenário em que certo indivíduo responde civilmente numa arbitragem e criminalmente numa ação penal pelo mesmo ato praticado, como eventual sentença penal proferida pode repercutir sobre a arbitragem em curso?

Na hipótese de proferida sentença penal condenatória, em que há o reconhecimento da existência de um fato criminoso e seu autor, tais temas não poderão mais ser debatidos na arbitragem em curso, em atenção à regra disposta no artigo 935 do Código Civil.

Mais do que isso, se, na arbitragem, houver pedido de indenização da vítima da ação penal (requerente do procedimento arbitral) acerca do fato criminoso praticado pelo agressor (requerido do procedimento arbitral), caberá ao árbitro, uma vez vinculado aos efeitos da sentença penal condenatória, reputar em sentença arbitral como certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (an debeatur), em atenção ao artigo 91, I, do Código Penal [13]. Por outro lado,  ficará a critério do árbitro avaliar a quantificação do dano sofrido (quantum debeatur). [14]

No caso de sentença penal absolutória, por sua vez, sua repercussão sobre a arbitragem variará a depender da fundamentação utilizada no decisum.

Se absolvido o réu por estar provada a inexistência do fato ou por não ter concorrido ele para a infração penal, o árbitro deve se vincular a tais conclusões, quando da prolação da sentença arbitral. A afirmativa também tem por fundamento o artigo 935 do Código Civil. O ato ilícito cometido na ação penal e na arbitragem são os mesmos. Se se decidiu na ação penal pela inexistência de fato e autoria, não seria coerente que, na arbitragem, entendesse o árbitro de forma diferente. Há, nesse sentido, jurisprudência consolidada do STJ no sentido de que, “devido à relativa independência entre as instâncias, a absolvição no juízo criminal somente vincula o cível quando reconhecida a inexistência do fato ou declarada a negativa de autoria” [15].

Por outro lado, caso absolvido o réu por não haver prova da existência do fato ou por não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal, ou, ainda, por qualquer outra razão desde que não relacionada à não existência de fato ou sua não autoria, o árbitro não se encontrará vinculado às conclusões do juízo criminal, podendo julgar o caso com base no seu livre convencimento motivado.

Ainda, na hipótese de absolvido o réu em sentença criminal por falta de prova quanto ao fato e autoria, compreendemos que tal decisão não repercutirá na arbitragem, uma vez que, nesse cenário, o magistrado não decidiu e se pronunciou propriamente acerca do fato e da autoria, tal como exige o artigo 935 do Código Civil. Pelo contrário, apenas compreendeu que a prova produzida no processo penal era insuficiente, o que na arbitragem pode se dar de forma distinta — mormente porque, no juízo criminal, a valoração da prova se dá com rigor maior do que no âmbito da reparação civil.

Consoante examinado ao longo do texto, o crescente aumento da interação entre o direito penal e a arbitragem tem suscitado diversos desafios no âmbito da comunidade arbitral. Como visto, diversos fatos podem possuir repercussões simultaneamente em âmbito penal e cível — especificamente, no que tange ao objeto deste texto, no âmbito de controvérsia contratual sujeita à arbitragem. Caso isso ocorra, a regra do artigo 935 do Código Civil, que consagra a independência entre instâncias em nosso ordenamento jurídico — ressalvadas as exceções examinadas —, traz relevante contribuição para pautar a atuação do árbitro ao enfrentar e decidir a alegação de crime suscitada no âmbito da arbitragem.

[1] Semelhante controvérsia vem sendo enfrentada há décadas no âmbito internacional, questionando-se, inclusive, se o árbitro teria jurisdição decorrente de cláusula compromissória firmada no âmbito de contrato fruto de corrupção. A questão tem sido enfrentada com base no princípio da autonomia da cláusula arbitral (separability), adotado também pelo legislador brasileiro (v. art. 8º, caput, da Lei n. 9.307/96). Sobre o tema, confira-se: REDFERN, Alan; BLACKABY, Nigel; PARTASIDES, Constantine. Redfern and Hunter on International Arbitration. 7. ed. Oxford: Oxford University Press, 2022. pp. 92 e ss.

[2] Acerca do referido artigo, confira-se o Enunciado n. 45 da I Jornada de Direito Civil: “No caso do art. 935, não mais se poderá questionar a existência do fato ou quem seja o seu autor se essas questões se acharem categoricamente decididas no juízo criminal”.

[3] Sobre o tema, v. MIRAGEM, Bruno. Direito civil: Responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 32-33.

[4] Há quem defenda que o art. 40 do Código de Processo Penal pode ser aplicado por analogia aos árbitros. A nosso ver, essa aplicação é equivocada. Não há qualquer dispositivo legal na Lei de Arbitragem que indique a aplicabilidade do Código de Processo Penal ao procedimento arbitral. À época do advento do Decreto-Lei de 1941, o instituto da arbitragem não tinha praticamente nenhuma aplicação no direito brasileiro. Além disso, o Código de Processo Penal não tem qualquer compatibilidade com a arbitragem; seu objetivo é outro: servir de instrumento do Estado para o exercício da jurisdição em matéria penal. Trata-se de ramo do direito público que se ocupa da forma e do modo pelos quais os órgãos estatais encarregados da administração da justiça concretizam a pretensão punitiva (cf. MOUGENOT. Curso de Processo Penal. 14ª edição. São Paulo: SaraivaJur, 2024. Livro digital).

[5] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à lei nº 9.307/96. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2009, p. 267.

[6] O art. 17 da Lei de Arbitragem também é utilizado para equiparar os árbitros a agentes públicos na posição de vítimas, a exemplo de, quando cometido contra eles, crime de desobediência (Código Penal, art. 330) e corrupção ativa (Código Penal, art. 333).

[7] DINAMARCO, Cândido Rangel. A arbitragem na teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros Editores, 2013, p. 66.

[8] DINAMARCO, Cândido Rangel. A arbitragem na teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros Editores, 2013, p. 65.

[9] Nesse sentido, há notícia de precedente proferido por um tribunal arbitral ad hoc que endereçou a alegação de corrupção nos seguintes termos: “The members of the Arbitral Tribunal do not live in an ivory tower. Nor do they view the arbitral process as one which operates in a vacuum divorced from reality. (…) The arbitrators believe that cronyism and other forms of abuse of public trust do indeed exist in many countries, causing great harm to untold millions of ordinary people in a myriad of insidious ways. They would rigorously oppose any attempt to use the arbitral process to give effect to contracts contaminated by corruption” (Himpurna California Energy Ltd. v. PT (Persero) Perusahaan Listruik Negara, sentença proferida em 04/05/1999, noticiada em REDFERN, Alan; BLACKABY, Nigel; PARTASIDES, Constantine. Redfern and Hunter on International Arbitration. 7. ed. Oxford: Oxford University Press, 2022. p. 94).

[10]  Sobre o tema, confira-se julgado do STJ: “PROCESSO CIVIL. SUSPENSÃO DO PROCESSO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. MORTE. SUSPENSÃO DO PROCESSO CÍVEL. FACULDADE. 1. A responsabilidade civil, nos termos do art. 935 do CC, é independente da criminal, motivo pelo qual, em princípio, não se justifica a suspensão da ação indenizatória até o desfecho definitivo na esfera criminal. 2. Somente nos casos em que possa ser comprovado, na esfera criminal, a inexistência de materialidade ou da autoria do crime, tornando impossível a pretensão ressarcitória cível, será obrigatória a paralização [sic] da ação civil” (STJ, REsp 860.591/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. em 20/04/2010, DJe 04/05/2010).

[11] STJ, REsp 33.200/SP, Rel. Min. Sálvio Teixeira, 4ª Turma, j. em 13.03.95.

[12] STJ, REsp 33.200/SP, Rel. Min. Sálvio Teixeira, 4ª Turma, j. em 13.03.95.

[13]  Art. 91 – São efeitos da condenação: I – tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; (…)

[14] Nesse sentido: “Considerando a relatividade da independência das esferas cível e criminal, bem ainda o disposto no artigo 91, I, do Código Penal, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, decorrendo da mesma situação fática apreciada em sentença penal condenatória, a responsabilidade civil enseja o dever de indenizar, não podendo o magistrado cível reexaminar o disposto no julgado proferido na seara penal (…)”(STJ, AgInt no AREsp 2.484.450/RJ, Rel. Min. Marco Buzzi, 4ª Turma, j. em 22/04/2024).

[15] STJ, AgRg no AREsp 293.036/SP, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª Turma, j. em 12/05/2015. No mesmo sentido: “Em razão do caráter vinculante da sentença penal transitada em julgado (que reconhece estar provada a inexistência do fato, ou não ter o réu concorrido para a prática da infração penal), não se admite que o juízo cível reexamine os fundamentos do decisum criminal, uma vez que prevalece a regra de que o trânsito em julgado da causa recai sobre o dispositivo, e não sobre os fundamentos. Na hipótese em apreço, a sentença absolutória criminal, em relação a um dos corréus, deu-se com fundamento no art. 386, IV, do CPP – reconhecendo que esse corréu, ora agravado, não concorreu para o acidente que levou a óbito a filha dos ora recorrentes -, razão pela qual não se mostrava possível ao juízo cível perscrutar novamente a dinâmica dos fatos, de forma a responsabilizar o recorrido (…)” (STJ, AgInt no AREsp 1.380.027/MS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, j. em 29/06/2020).