O cúmulo do acúmulo

A Justiça do Trabalho testemunha, de tempos em tempos, ondas de novas temáticas e pedidos em petições iniciais nas ações de sua competência. Ao lado das eternas horas extras, o pleito de acúmulo de funções vem liderando a inovação criativa dos causídicos nos últimos anos, com potencial de aumentar exponencialmente o custo trabalhista no Brasil e, pior, de forma retroativa.

Funciona assim: o trabalhador é contratado para exercer determinada função, com o salário correspondente pactuado entre empregado e empregador, observadas as regras legais (salário mínimo, piso estadual, piso profissional ou salário normativo). Dentro da função pactuada, são estabelecidas as tarefas e as responsabilidades que o empregado vai desempenhar.

Aí começa o problema. Não há, em nosso ordenamento jurídico, norma cogente fixando quais tarefas podem ser desempenhadas para cada função, exceto para os casos em que a profissão é regulamentada como, por exemplo, a de advogados.

Costuma-se invocar a CBO, Classificação Brasileira de Ocupações, norma de caráter administrativo que basicamente utiliza metodologia capaz de agregar as atividades desenvolvidas por trabalhadores, empregados ou não, para fins de orientação de políticas públicas, como o próprio site do governo federal explica:

“A Classificação Brasileira de Ocupações (CBO) é um documento que retrata a realidade das profissões do mercado de trabalho brasileiro. Foi instituída com base legal na Portaria nº 397, de 10.10.2002.

Acompanhando o dinamismo das ocupações, a CBO tem por filosofia sua atualização constante de forma a expor, com a maior fidelidade possível, as diversas atividades profissionais existentes em todo o país, sem diferenciação entre as profissões regulamentadas e as de livre exercício profissional.

A CBO tem o reconhecimento no sentido classificatório da existência de determinada ocupação e não da sua regulamentação. A regulamentação da profissão diferentemente da CBO, é realizada por Lei cuja apreciação é feita pelo Congresso Nacional, por meio de seus Deputados e Senadores e submetida à sanção do Presidente da República. A CBO não tem poder de Regulamentar Profissões.

Seus dados alimentam as bases estatísticas de trabalho e servem de subsídio para a formulação de políticas públicas de emprego.

Os trabalhadores sentem-se amparados e valorizados ao terem acesso a um documento, elaborado pelo governo, que identifica e reconhece seu ofício. As inclusões das ocupações na CBO têm gerado, tanto para categorias profissionais quanto para os trabalhadores, uma maior visibilidade, um sentimento de valorização e de inclusão social. A atualização da CBO ocorre em geral, anualmente e tem como foco revisões de descrições com incorporação de ocupações e famílias ocupacionais que englobem todos os setores da atividade econômica e segmentos do mercado de trabalho, e não somente canalizados para algum setor específico.”

Examinando-se, a título exemplificativo, uma dessas ocupações listadas pela CBO, percebe-se a dificuldade de, a partir de tais dados, extrair quais tarefas e responsabilidades cabem a um empregado no exercício de suas funções.  Para tanto, veja-se o que diz a CBO acerca do “auxiliar administrativo”:

“Executam serviços de apoio nas áreas de recursos humanos, administração, finanças e logística; atendem fornecedores e clientes, fornecendo e recebendo informações sobre produtos e serviços; tratam de documentos variados, cumprindo todo o procedimento necessário referente aos mesmos.”

Pois bem, coloque-se, agora, no lugar de um empregador que necessita contratar um auxiliar administrativo e com ele pactua um salário para execução de determinadas tarefas, como atuar na documentação do setor de finanças de uma empresa.

Passado algum tempo, e sendo público e notório que as atividades empresariais não são imutáveis e que o incremento de tecnologia altera as rotinas e a forma de se executar diversas atividades, tal empregado seja colocado para, também, cuidar da documentação relativa a questões administrativas. Existe acúmulo de funções?

É justamente este tipo de questão que incha as reclamações trabalhistas atualmente, já que a consequência da alegação de acúmulo é, por óbvio, a pretensão de aumento salarial a ser fixado pelo juiz, em patamares que chegam a 40% (e de forma retroativa, pois em regra o trabalhador já não labora mais na empresa).

São situações até curiosas, não fosse o potencial ofensivo para a economia. Já vi alegações de acúmulo de função de vendedor com motorista, porque a empresa forneceu, para seu empregado vendedor, um automóvel para que ele se deslocasse entre os clientes. Sim, o vendedor queria dobrar o salário por ser motorista de si mesmo.

Há o caso recorrente dos empregados domésticos. Sob alegação de que a contratação se deu para limpeza e arrumação, vem o pleito de acúmulo porque o doméstico começou a fazer tarefas na cozinha.

Lembrando que não se cogita de excesso quantitativo de trabalho, a jornada originalmente contratada é regularmente cumprida. Trata-se, apenas, de pleito de majoração dos salários por aumento de tarefas supostamente de outra função.

A questão, banalizada como está, finda por gerar mais um caso em que a profecia atribuída a Pedro Malan se concretiza: “no Brasil até o passado é incerto”. Adaptada para o direito do trabalho, poderíamos dizer que “no Brasil o custo trabalhista é incerto”.

Para evitar a tese do acúmulo de funções

Para evitar os excessos no uso da tese do acúmulo de funções, creio que alguns parâmetros devem ser observados para, no mínimo, haver racionalidade no pleito. Abaixo apontarei três premissas para iniciar o debate sobre o tema e farei uma grave advertência.

Primeiro, há de se indicar qual é exatamente a função que se pretende seja reconhecida como acumulada, qual o valor do salário de referida função e o motivo justificador do patamar salarial (se é referente a um empregado paradigma, se provém de plano de cargos e salários, de piso normativo etc.). A providência é necessária, pois ao se postular um aumento de 30 ou 40% por acúmulo, obviamente não pode ocorrer do reclamante passar a receber salário superior ao que perceberia se estivesse integralmente na nova função, sob pena de se esvaziar ou ignorar o instituto da equiparação salarial (artigo 461 da CLT).

Lembre-se: se o reclamante não preenche os requisitos para equiparação salarial, seria absurdo que, por via do “acúmulo de funções”, passasse a ganhar igual ou mais que o paradigma.

Segundo, se a função supostamente acumulada possuir salário igual ou inferior à exercida pelo reclamante, não parece ter havido qualquer tipo de dano patrimonial ao trabalhador que pudesse ensejar o aumento salarial, pois a alteração qualitativa da sua atividade, se é que houve, não implicou prejuízo algum.

Em terceiro lugar, deve-se indicar qual o tempo em que o empregado permanece acumulando as novas tarefas da função que diz estar acumulando, pois, obviamente, ao se fixar o tal “plus” salarial, deve ser levado em consideração o princípio da proporcionalidade, já que acumular todos os dias por toda a jornada é diferente de acumular uma vez por semana durante uma hora por dia.

Com os três pilares acima, penso, a questão do acúmulo pode ter algum tipo de coerência, mas não se pode avançar no tema sem uma grave advertência: não gera acúmulo de funções a mera modificação ou assunção de novas tarefas inerentes à função originalmente estipulada, nem cabe aplicação do artigo 460 da CLT, pois houve pacto referente a salário no contrato de trabalho.

A bem da verdade, nosso ordenamento jurídico sequer prevê a hipótese de aumento de salário por acúmulo de funções, o que seria suficiente para o indeferimento de qualquer pleito neste sentido, sendo que o próprio artigo 456, parágrafo único da CLT, a rigor, impediria a tese do acúmulo, pois na dúvida deve-se considerar que o empregado está sujeito “a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal”.

O problema, como se sabe, é que lei não passa de um mero detalhe para o Poder Judiciário. Logo, que ao menos haja algum critério para nortear os aventureiros que resolvem empreender no Brasil.