Legalidade e livre convencimento: o oxímoro de Luigi Ferrajoli

1. A crise da legalidade penal denunciada – corretamente – por Ferrajoli

Em artigo publicado recentemente (acesso aqui), problematizamos a defesa e a fundamentação teórica do conceito de livre convencimento judicial proposta por autores como Nicolás Guzmán, Michele Taruffo e Luigi Ferrajoli [1]. Em uma época marcada pelo protagonismo judicial e pelo relativismo interpretativo, faz-se necessária a reflexão sobre os standards epistemológicos que guiam a atuação jurisdicional. Em se tratando do livre convencimento, é notório o (aparente) consenso entre a doutrina nacional e jurídica, que replica o conceito como uma verdade incontestável, em que pesem seus efeitos deletérios na prática judicial cotidiana, seu contestável estatuto teórico e sua incoerência filosófica.

Recentemente, foi publicado aqui na ConJur texto de Luigi Ferrajoli (acesso). O texto Sobre a crise da legalidade penal e as ciências penalísticas faz um diagnóstico sintético e preciso de fragilidades legislativas e judiciais em matéria penal – que  espelham a realidade brasileira.

Para além da sempre relevante contribuição de Ferrajoli, os seus apontamentos, que refletem a sua perspectiva garantista já consolidada no imaginário da (boa) doutrina jurídica, trazem um ponto incontrovertido e que, como apontamos há tempos, merece atenção: afinal, o que é isto – o livre convencimento dos juízes [2]? No presente texto pretendemos refletir sobre esse ponto.

Ferrajoli aponta para duas dimensões em que a crise do Direito Penal na Itália se manifesta, a saber, a crise da legalidade penal e o crescimento da desigualdade perante a lei: há uma inflação legislativa em matéria penal no plano quantitativo a qual implica a disfunção da linguagem legal no plano qualitativo.

Nas palavras de Ferrajoli, “é evidente que esse colapso da legalidade penal equivale ao fracasso dos próprios pressupostos da verdade processual e, com isso, da legitimação política do Poder Judiciário: equivale ao colapso da verificabilidade e falsificabilidade em abstrato, ou seja, dos pressupostos da verdade jurídica, bem como da verificação e falsificação em concreto, ou seja, dos fundamentos da verdade factual. O resultado desse caos é o crescimento do arbítrio judicial e a perda da legitimação da jurisdição”.

Por outro lado, a involução do Direito Penal italiano ocorre diante da crescente desigualdade penal. Para Ferrajoli, está em curso o agravamento de “um direito penal mínimo e brando para os poderosos, destinado a garantir sua impunidade; e um direito penal máximo e inflexível para os pobres, acompanhado, por vezes, de uma ostentação de desumanidade, com o objetivo de obter consenso”.

Ferrajoli denuncia algo como o que se pode dizer no Brasil a partir da máxima de La Torre Rangel: La ley es como la serpiente; solo pica al descalzos.

2. Apreciação crítica ao texto de Ferrajoli

Concentremos nossa atenção na primeira dimensão da crise apontada por Ferrajoli, que diz respeito à teoria da decisão judicial: há uma complacência da cultura penalística e processualística em relação à destruição da legalidade penal. O resultado disso, diz, é a retomada do direito pré-moderno: o princípio hobbesiano auctoritas non veritas facit legem foi transformado, “graças também às teses cada vez mais difundidas da conexão objetiva entre direito e moral, nos princípios opostos: veritas facit legem e auctoritas facit iudicium, ou seja, na ideia de que é a autoridade do juiz que cria o direito, ontologicamente fundado em sua justiça pelo menos tolerável”.

Esse ponto de vista é por nós compartilhado: há (um)a fragilização da autonomia do direito por meio de sua jurisprudencialização (realismo). É disso que se trata. Esse fenômeno é amparado por correntes teóricas (e suas vulgatas) que se estabeleceram no imaginário jurídico nas últimas décadas: a simplória fagocitação do direito pela moral, a equivocada definição de princípios jurídicos como valores (teleológicos)  e, como decorrência, a partir da tese cética de que o direito é indeterminado, o protagonismo do judiciário quanto à criação do direito por meio de regras gerais e abstratas (chamadas erroneamente de “precedentes”). Ferrajoli chama a isso de constitucionalismo principialista, que enfraquece a legalidade.

Não obstante todos os pontos de concordância em relação à crise pela qual passa o Direito (Processual) Penal (seja na Itália, seja no Brasil), o positivismo metodológico que transpassa a obra de Ferrajoli é o ponto central a partir do qual nossas diferenças mais aparecem. A não superação por parte do autor de uma perspectiva epistemológica familiar ao empirismo lógico o torna refém de teses teoricamente contestáveis e o faz reproduzir conceitos prejudiciais a seus próprios objetivos críticos manifestos. É o que ocorre quando ele, no texto em comento, aborda o conceito de verdade jurídica e processual, bem como o conceito de livre convencimento.

Quem lê Ferrajoli sabe que ele propõe a retomada de uma ciência da legislação aos moldes de Bentham, com o intuito de evitar a inevitável discricionariedade interpretativa, ínsita à linguagem. No texto publicado na ConJur, Ferrajoli retoma essa tese como solução à fragilização da legalidade, no sentido de que “somente assim é possível restaurar a sujeição dos juízes à lei e o caráter cognitivo do juízo, baseado justamente no acertamento da verdade processual”. Contrapõe o mestre que, no entanto, “essa verdade não é uma verdade absoluta ou objetiva, já que apenas as teses da lógica e da matemática podem sê-lo. Trata-se, antes, de uma verdade relativa”.

Na sequência, Ferrajoli sustenta que, em matéria do direito, a verdade é opinável, diante da discricionariedade interpretativa que sempre acompanha o acertamento da verdade jurídica. Em matéria de fato, por sua vez, trata-se de uma verdade probabilística “já que a verdade factual não pode ser demonstrada, mas apenas sustentada por uma pluralidade de confirmações e, portanto, exige, como um frágil, mas necessário substituto de uma impossível certeza objetiva, ao menos, a certeza subjetiva, ou seja, o livre convencimento do juiz”.

De plano temos um problema que é a cisão de questão de fato e questão de direito. Dois tipos de verdades: (i) para os fatos e (ii) para direito. Seriam duas epistemologias? Mas, sigamos, para questionar:

(i) afinal, faz sentido, diante das inúmeras transformações filosóficas ocorridas no século 20, apostar tão somente na clareza textual das regras como tábua de salvação da legalidade? Textos claros salvam legalidade?

(ii) por outro lado, a distinção entre certeza “objetiva” e “subjetiva”, bem como entre verdade “objetiva” e verdade “relativa” fazem sentido teórico?

(iii) por fim, se o objetivo de Ferrajoli é estabelecer marcos que limitem o enfraquecimento da legalidade manifesto nas decisões judiciais (iudicium facit legem), por que perpetuar o livre convencimento judicial como modelo de decisão?

2.1 Uma repristinação de in claris cessat interpretatio?

Como se vê, Ferrajoli propõe que a “ciência jurídica deveria retomar o programa iluminista de uma ‘ciência da legislação’, à qual se dedicaram Gaetano Filangieri e Jeremmy Bentham, integrando-o com o programa de uma ‘ciência da constituição’”, visando a uma linguagem o “mais simples, clara e precisa possível” [3]. Faz forte crítica à noção de que o processo interpretativo seria um ato criativo: “a ‘interpretação criativa’ é uma contradição em termos: onde há interpretação não há criação, onde há criação não há interpretação”.

A sua crítica, nesse aspecto, contraria uma premissa hermenêutica segundo a qual, a partir principalmente de Gadamer, a interpretação é um ato produtivo (Sinngebung), sem ser arbitrário e nem mesmo discricionário. Aliás, há muito comentamos sobre a confusão acerca do suposto relativismo presente na tese hermenêutica de que interpretar é aplicar. Desde textos como Hermenêutica Jurídica e(m) Crise e, mais recentemente, em Superinterpretação no Direito, aponta-se para o fato de que o caráter produtivo da interpretação não implica, nem de longe, a relativização do sentido originário de um texto, mas a maneira pela qual o sentido mesmo do texto se manifesta quando levamos em consideração a sua distância histórica [4]. Fr. Müller compreendeu muito bem esse aspecto ao distinguir o texto como dado originário e a norma como sua concretização. Dworkin também, ao criticar as teorias baseadas na intenção do autor.

Custa-nos crer que Ferrajoli acredite que a mera simplificação e a exatidão linguística da lei possam eliminar a arbitrariedade judicial, como se propusesse uma repaginação do velho princípio in claris cessat interpretatio. Afinal, tomamos emprestado com frequência do jusfilósofo italiano a expressão “paleojuspositivismo” para justamente diferenciarmos o positivismo exegético (textualista) daquele proposto por Kelsen e Hart (algo ainda ignorado por boa parte da doutrina nacional). Ferrajoli é fortemente influenciado por Kelsen e pelos empiristas lógicos de Viena. Tanto o é que, em seu clássico Direito e Razão defende que só podem ser consideradas verdadeiras (ou aptas à verdade – truth apts) “as afirmações dotadas de significado ou de referência empírica, quer dizer, que descrevem fatos ou situações determinadas a partir do ponto de vista da observação” [5].

Por esse motivo, Ferrajoli insiste na objetividade e clareza dos conceitos legislativos (veja-se que nada opomos quanto ao aprimoramento da técnica legislativa por si). Conceitos não verificáveis empiricamente, que os positivistas lógicos chamavam de pseudoconceitos, possuem o significado indeterminável, subjetivo. Em Kelsen, isso se expressa na definição da interpretação judicial como ato de vontade. Para Ferrajoli, no mesmo sentido, a discricionariedade é um elemento inafastável da interpretação. Mas, se assim o é, de que adianta clarificarmos e simplificarmos as leis? Há nisso um pêndulo entre relativismo e objetivismo.

Por outro lado, como tornar exatos e passíveis de subsunção conceitos intrinsecamente contestados como os direitos fundamentais que estruturam as constituições democráticas contemporâneas? Se seguirmos a linha de raciocínio traçada pelo autor, entenderemos que conceitos chave como a dignidade humana, igualdade, liberdade e, especificamente quanto à matéria penal, presunção de inocência e devido processo legal, estariam sujeitos à discricionariedade judicial? Como assegurar, pois, as garantias constitucionais a partir desse modelo? Por que a discricionariedade é inescapável?

2.2 O que é isto – uma verdade relativa?

Ao mesmo tempo, diz Ferrajoli que uma interpretação criativa é um contrassenso (afirmação que não é correta, filosoficamente falando). Assim, o que podemos dizer quanto a sua defesa de uma verdade relativa? Tanto ele quanto Taruffo propõem este conceito em suas obras. Ambos mencionam, a partir de Popper, verificacionistas iludidos e desiludidos (Taruffo se refere aos perfeccionistas desiludidos) e propõem, como terceira via, teses como a da verdade relativa em contraposição a uma verdade objetiva, bem como da certeza judicial subjetiva em contraposição à certeza objetiva.

Se seguirmos a afirmação de Ferrajoli de que apenas proposições da lógica e da matemática são propriamente verdadeiras, devemos lembrar um antigo princípio lógico de Aristóteles, o da não contradição, segundo o qual algo não pode ser verdadeiro e não o ser simultaneamente. Ninguém menos que G. Frege marca nesse sentido a afirmação bastante plausível de que “algo que é apenas parcialmente verdadeiro é falso”.

A tese da verdade relativa, que subjaz as propostas de Ferrajoli e Taruffo (e de processualistas brasileiros) ganha contornos mais estranhos ainda quando é associada à teoria da verdade como correspondência. Segundo eles, o linguistic turn ocorrido na filosofia do século 20 teria cindido [6] a linguagem do mundo externo [7], de maneira que, para fins de uma verdade no âmbito processual, faz-se necessária a retomada da teoria da verdade como correspondência (adaequatio intellectus et rei). Ou seja, os autores lançam mão da teoria semântica de Alfred Tarski, que, como abordamos em artigo específico acima mencionado, é inócua para os seus objetivos, bem como adotam um verniz falibilista inspirado em Karl Popper (mantendo, todavia, o método indutivo em relação aos fatos, o que é rechaçado por Popper em suas críticas ao empirismo lógico).

A apropriação do falibilismo por Ferrajoli, que sustentaria a sua tese de verdades relativas, é inadequada em termos epistemológicos. Em nenhum momento a perspectiva falibilista rejeita a verdade ou a objetividade como objetivos científicos. De acordo com Dario Antiseri, objetividade equivale “à possibilidade de averiguação de uma teoria, e não à posse da certeza. O falibilismo escapa, de tal modo, tanto ao dogmatismo quanto ao subjetivismo cético e relativista. Pouco a pouco, no desenvolvimento da pesquisa científica, com efeito, nem toda a teoria equivale a outra; e, pouco a pouco, aceitamos aquela teoria que melhor resistiu aos ataques da crítica” [8]. Antiseri lembra, nesse sentido, que não há nenhuma diferença entre o modelo “das conjecturas e refutações”, de Popper, e o “círculo hermenêutico”, de Gadamer, destacando declarações de reconhecimento mútuo entre os dois autores [9]. E, convenhamos, isso não pode ser ignorado.

Em síntese, a proposta de clarificação legislativa de Ferrajoli, embora salutar, guarda em sua teoria relação direta com a defesa do relativismo interpretativo e empírico implícito em sua postura marcadamente positivista, ainda que adornada por conceitos contemporâneos. A noção de uma verdade relativa certamente não contribui para a clarificação teórica e de redução da criação de direito pelos tribunais. Ao contrário, acentua o protagonismo judicial. O âmbito processual/fático (a distinção entre fatos e normas daria outra coluna), leva-nos ao problemático conceito de livre convencimento judicial. Isso tudo sem levar em conta que o conceito de verdade relativa é autocontraditório.

2.3 Livre convencimento – déficits epistemológicos e democráticos

O livre convencimento possui o status de dogma jurídico. No Brasil, em que pese a supressão do conceito no CPC de 2015, doutrina e jurisprudência seguem utilizando-o como meta-regra inafastável da jurisdição. Vejamos, no entanto, o que disse Ferrajoli, em prefácio à obra de Nicolas Guzmán acerca do tema: a fórmula da livre convicção significa que “, a los fines de la condena, excluyendo-se que en el proceso se pueda alcanzar alguna vez la verdad absoluta, se requiere por lo menos, como débil pero necesario sustituto de una imposible certeza objetiva, la certeza subjetiva, es decir, la (libre) convicción del juez: la convicción, precisamente, no ya acerca de la verdad en torno a lo que realmente ha sucedido o no, sino solo acerca de la verdad del juicio de culpabilidad” [10].

Ao buscarmos a genealogia do conceito de livre convencimento (ou livre apreciação), deparamo-nos com uma história muito sintética – e repetitiva – segundo a qual em um primeiro momento havia as ordálias; depois, o modelo da prova tarifada, que é superado após a Revolução Francesa em favor da livre convicção do júri, depois estendido aos juízes. Observe-se: em Direito e Razão, Ferrajoli diz que “O abandono das provas legais em favor da livre convicção do juiz, contudo, do modo como foi concebido e praticado pela cultura jurídica pós-iluminista, correspondeu a uma das páginas politicamente mais amargas e intelectualmente mais deprimentes da história das instituições penais. A fórmula da ‘livre convicção’, que por si mesma expressa apenas um trivial princípio negativo, que deve ser integrado com a indicação das condições não legais, mas epistemológicas da prova, na realidade foi acriticamente entendida como um critério discricionário de valoração, substitutivo das provas legais” [11].

Perguntamos: o que efetivamente mudou desde então? Qual é a efetiva diferença disso que é criticado por Ferrajoli com o que fazem os juízes ao lançarem mão da livre apreciação contemporaneamente? Em termos filosóficos, o que a motivação posterior acrescenta ao anterior “livre”? Como conciliar essa liberdade com a verdade objetivista? Eis um perfeito oxímoro: subjetivismo (livre apreciação ou convencimento) sustentado no objetivismo (verdade correspondencial) ou vice-versa.

A narrativa sobre a “evolução” da prova apresenta profundos vazios epistemológicos, que nem Ferrajoli, nem Taruffo e nem a comunidade jurídica brasileira parece preencher. Marina Gascón Abellán destaca que o desenvolvimento da livre apreciação como modelo judicial não guarda correspondência com a epistemologia empirista do século 18, muito embora a autora não forneça um retrato histórico satisfatório acerca de seu estabelecimento [12]. Eis um bom começo.

O conceito de livre convencimento (ou similares) guarda consigo um déficit teórico e histórico. Mas não só. Qualquer jurisdicionado que tenha seus direitos restringidos a partir da reiterada ênfase ao livre convencimento sente, na carne, a dimensão desta autorização de “livre apreciar”. Por que, afinal de contas, a doutrina, que, como enfatiza Ferrajoli, deve exercer um papel crítico em relação à jurisprudência, insiste em conceder este coringa ao Poder Judiciário?

Não estamos propondo aqui, ao contrário do que a argumentação de Ferrajoli pode induzir, a simples retomada do positivismo exegético e das malfadadas provas tarifadas. Mas, seria demais exigir dos juízes que, em termos falibilísticos, apresentem a melhor hipótese que puderem, sujeita à falseabilidade diante das instâncias recursais? Por uma perspectiva política, o conceito de livre convencimento é uma autorização para livre julgamento. Em termos epistemológicos, conduz-nos ao relativismo. Não podemos oferecer nada melhor?

Post scriptum: Ferrajoli está correto – a doutrina deve doutrinar

Concordamos com Ferrajoli quanto ao papel da ciência do direito: deve legitimar teoricamente a prática jurídica e não ser por ela meramente condicionada. Aqui assume relevância o conceito de constrangimento epistemológico [13] para denunciar o conformismo da doutrina brasileira à jurisprudência, o que acentua o realismo jurídico que a cada dia se estabelece como ideologia dominante. Basta ver o modo como os precedentes foram transformados em regras gerais que se colocam acima e/ou em substituição às leis. Coisa com o que Ferrajoli nem de longe concorda.

A jurisprudencialização fagocita a própria doutrina: afinal, se o direito é o que os tribunais dizem que é, para que escrevemos teses, artigos e obras? Para repetir aquilo que já está posto pelo próprio Judiciário? A inteligência artificial pode fazer melhor, se esse for o nosso papel.

Para além de todas as críticas possíveis, o papel normativo e crítico da teoria do direito em relação à prática é o principal ponto em comum entre nós e é o que nos motiva a ler e a comentar a sua magnífica e instigante obra. O direito e as garantias processuais-penais não teriam avançado se não fossem juristas como Luigi Ferrajoli (!).

[1] A crítica se estende a processualistas brasileiros que pensam do mesmo modo – por todos, Gustavo Badaró, conforme delineado em Streck, L.L. Ensino Jurídico e(m) Crise. Contracorrente, 2024.

[2] Ferrajoli e juristas europeus chamam de livre apreciação (da prova). Ou livre convicção. De todo modo, acreditamos que os problemas de fundo são comuns a ambos os termos: a relatividade/subjetivismo judicial e a consequente discricionariedade/arbitrariedade que a sua perpetuação no imaginário jurídico implica.

[3] FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo principialista e constitucionalismo garantista. (In:) FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio; TRINDADE, André Karam (Orgs.). Garantismo, Hermenêutica e (neo)constitucionalismo: Um Debate com Luigi Ferrajoli. Tirant Lo Blanch, passin.

[4] Ver, também nesse sentido: JUNG, Luã. Verdade e Interpretação: hermenêutica filosófica como alternativa ao naturalismo e ao relativismo. POA, Ed. Fundação Fênix, 2021. < https://fundarfenix.com.br/ebook/90hermeneuticafilosofica/>

[5] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. SP, RT, 2002. p. 97.

[6]Também Gustavo Badaró, em crítica ao linguistic turn, considera a teoria da verdade como correspondência como a mais correta (Epistemologia judiciária e prova. SP, RT, , 2019, p. 210).  Essa posição é criticada amiúde na obra Ensino Jurídico e(m) Crise: ensaio contra a simplificação do direito (p. 114 e ss.).

[7] TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construção dos fatos. p. 97.

[8] ANTISERI, Dario. Epistemologia e hermenêutica: o método da ciência após Popper e Gadamer. São Paulo: Edições Loyola, 2023, p. 11.

[9] Idem, ibidem, p. 17.

[10] GUZMÁN, Nicolás. La verdad en el proceso penal. Prefácio.

[11] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão, op.cit.

[12] ABELLÁN, Marina Gascón. Los hechos em el derecho: bases argumentales de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 16.

[13] Cfe. Streck, L.L. Dicionário de Hermenêutica – verbete Constrangimento Epistemológico.