PIS e Cofins compõem a base de cálculo do ICMS, confirma STJ

Por ausência de previsão legal e específica, não é possível excluir os valores de PIS e Cofins da base de cálculo do ICMS.

Inclusão de PIS e Cofins na base de ICMS representa importante vitória do Fisco

Essa conclusão é da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que fixou tese vinculante sobre o tema, em julgamento seguindo o rito dos recursos repetitivos, nesta quarta-feira (11/12). A votação foi unânime.

O resultado é importante para estabelecer limites mais claros para a base de cálculo do ICMS, o que influencia o planejamento fiscal de empresas por todo o país e a arrecadação dos estados.

Relator dos recursos, o ministro Paulo Sérgio Domingues rejeitou dar ao caso solução semelhante à adotada pelo Supremo Tribunal Federal na “tese do século”, quando foi decidido que o ICMS não incide na base de cálculo de PIS e Cofins.

A tese aprovada apenas confirma a jurisprudência do STJ sobre o tema, que vinha sendo insistentemente desafiada por contribuintes. Por isso, não houve proposta de modulação temporal dos efeitos da posição.

Jurisprudência mantida

A conclusão da 1ª Seção sobre o tema decorre do artigo 150, parágrafo 6º, da Constituição Federal, segundo o qual qualquer redução de base de cálculo só poderá ser concedida mediante lei específica. Como não há lei que trate da exclusão de PIS e Cofins da base de cálculo do ICMS, não cabe ao Judiciário avançar para fazê-lo, segundo Domingues.

Ele pontuou que o argumento dos contribuintes é de que não deveria ser assim. No entanto, o legislador não atuou para atender a essa expectativa. “Deveria haver transparência? Sem dúvida. Reforma tributária pode acabar com discussão? Ótimo. Mas esta corte tem trabalhado no sentido da preservação da segurança jurídica e legalidade estrita”, disse ele.

“Não é possível imaginar que o legislador se esqueceu de alterar legislação sobre o ICMS para excluir PIS e Cofins da base de cálculo do ICMS. Se ele quisesse tê-lo feito, ele o teria.”

Valor da operação

O tema tributário envolve os casos em que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, cuja definição não é nova e já foi pacificada no âmbito do STJ: é o valor da operação pela qual se deu a circulação da mercadoria. Isso significa que a base de cálculo do imposto não está limitada ao preço da mercadoria, abrangendo o valor das condições estabelecidas e exigidas do comprador como pressuposto para a concretização do negócio.

O ministro apontou que, nesse caso, PIS e Cofins são repassados economicamente ao contribuinte, porque não incidem sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como ICMS ou IPI, que têm repasse jurídico autorizado, não simplesmente econômico.

O colegiado estabeleceu a seguinte tese:

A inclusão de PIS e Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.

REsp 2.091.202
REsp 2.091.203
REsp 2.091.204
REsp 2.091.205