Não incidência da taxa Feef em incentivos fiscais concedidos antes de 2016

O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) editou o Convênio ICMS nº 42/2016, autorizando os estados e o Distrito Federal a criarem condições para a fruição de incentivos fiscais no âmbito do ICMS.

Recife, capital de Pernambuco

Por sua vez, os estados criaram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (Feef), inserindo-os no contexto das políticas públicas de ajuste fiscal destinadas a mitigar os efeitos da crise econômica sobre as finanças estaduais, visando a reequilibrar o orçamento por meio da arrecadação de contribuições adicionais sobre os incentivos fiscais concedidos.

Esse instrumento, embora legítimo à luz da Constituição, segundo o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 5.635, que tratou acerca da constitucionalidade da taxa no estado do Rio de Janeiro, não pode afetar os benefícios concedidos antes da sua promulgação, ante a prescrição normativa do artigo 178 do Código Tributário Nacional.

De acordo o aludido artigo, nas isenções fiscais com prazo certo e condicionadas, como é o caso do Prodepe, de Pernambuco, é vedado ao ente tributante revogar ou modificar unilateralmente os benefícios concedidos mediante um contrato oneroso entre o particular e o ente federativo. Ou seja, isenções tributárias concedidas por prazo certo e sob condição onerosa não podem ser revogadas ou modificadas antes do término do prazo fixado, exceto se houver previsão expressa nesse sentido na legislação vigente à época da concessão do benefício.

A Súmula 544 do STF estabelece que isenções concedidas sob condição onerosa não podem ser livremente suprimidas pelo Estado, o que confere às empresas incentivadas a segurança jurídica de que o benefício fiscal será mantido enquanto perdurarem as condições acordadas.

No caso de Pernambuco a taxa Feef foi instituída por meio da Lei nº 15.865/2016, atingindo todas as empresas beneficiadas com incentivos fiscais no estado, sem observância da prescrição normativa do artigo 178 do CTN. O estado vem exigindo o recolhimento da taxa em benefícios fiscais concedidos antes da sua instituição.

Recolhimento antes de 2016 é modificação ilegal

A obrigatoriedade de recolhimento ao Feef nos benefícios fiscais concedidos antes de 2016 constitui uma modificação ilegal das condições pactuadas entre o estado e as empresas incentivadas. Isso porque as isenções concedidas em programas fiscais que preveem contrapartidas pelas empresas configuram benefícios fiscais condicionados e com prazo certo, protegidos pelo artigo 178 do CTN e pela jurisprudência consolidada no Supremo.

Esse entendimento reflete a necessidade de preservação da confiança legítima do contribuinte nas condições pactuadas com o estado. No caso em questão, a imposição da taxa Feef sobre incentivos fiscais já concedidos não apenas modifica as condições previamente estabelecidas, como também viola o direito adquirido das empresas beneficiárias, que confiaram na estabilidade dos incentivos para realizar seus investimentos.

É importante destacar que a mera prorrogação do benefício fiscal concedido pelo estado após a promulgação da lei que instituiu a taxa não permite a incidência do adicional sobre o benefício fiscal prorrogado, uma vez que as condições onerosas do incentivo original previstas no decreto concessivo continuam vigentes.

De mais a mais, no julgamento da ADI nº 5.635, referente à taxa Feef do Rio de Janeiro, o STF  destacou que a questão do direito adquirido ao benefício fiscal não foi abordada na referida ação constitucional, permitindo, assim, que empresas incentivadas antes de 2016 ingressem com ações judiciais discutindo o tema. Veja-se:

6. Direito adquirido a benefício fiscal. Acolher a premissa da Direito adquirido a benefício fiscal. Acolher a premissa da revogação indevida de benefício fiscal requer verificar, em cada caso concreto, o atendimento aos requisitos necessários à fruição do favor fiscal, providência inviável em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade. Eventual hipótese de supressão indevida de benefício fiscal deverá ser solucionada em via própria, com base em legislação infraconstitucional.

Portanto, a criação da taxa Feef, embora legítima sob o ponto de vista da necessidade de ajuste fiscal dos estados, não pode se sobrepor ao direito adquirido dos contribuintes que usufruem de isenções fiscais concedidas sob condições onerosa e por prazo certo, com fundamento no artigo 178 do CTN e na Súmula 544 do STF, devendo ser assegurado as empresas beneficiadas antes de 2016 a fruição dos incentivos fiscais em sua plenitude, conforme as condições pactuadas originalmente, sem a imposição de novas obrigações tributárias não previstas no momento da concessão.