O 'efeito potiche' da não realização da audiência de custódia

Não é novidade que o STF (Supremo Tribunal Federal) no julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 6.298; 6.299; 6.300 e 6.305), ajuizadas em face de dispositivos da Lei 13964/2019 (“pacote anticrime”), deu “nova redação” a diversos dispositivos sob o argumento do emprego da técnica da “interpretação conforme”. Este artigo trata exclusivamente do artigo 310, § 4º do CPP.

Recordamos que a constitucionalidade da audiência de custódia foi declarada pelo Plenário do STF em 20/8/2015 no julgamento da ADI 5.240, vencido o ministro Marco Aurélio, em acórdão da relatoria do ministro Luiz Fux:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO CONJUNTO 03/2015 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA.
“1. A Convenção Americana sobre Direitos do Homem, que dispõe, em seu artigo 7º, item 5, que “toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz”, posto ostentar o status jurídico supralegal que os tratados internacionais sobre direitos humanos têm no ordenamento jurídico brasileiro, legitima a denominada “audiência de custódia”, cuja denominação sugere-se “audiência de apresentação”.
“2. O direito convencional de apresentação do preso ao Juiz, consectariamente, deflagra o procedimento legal de habeas corpus, no qual o Juiz apreciará a legalidade da prisão, à vista do preso que lhe é apresentado, procedimento esse instituído pelo Código de Processo Penal, nos seus artigos 647 e seguintes.
“3. O habeas corpus ad subjiciendum, em sua origem remota, consistia na determinação do juiz de apresentação do preso para aferição da legalidade da sua prisão, o que ainda se faz presente na legislação processual penal (artigo 656 do CPP).
“4. O ato normativo sob o crivo da fiscalização abstrata de constitucionalidade contempla, em seus artigos 1º, 3º, 5º, 6º e 7º normas estritamente regulamentadoras do procedimento legal de habeas corpus instaurado perante o Juiz de primeira instância, em nada exorbitando ou contrariando a lei processual vigente, restando, assim, inexistência de conflito com a lei, o que torna inadmissível o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade para a sua impugnação, porquanto o status do CPP não gera violação constitucional, posto legislação infraconstitucional.
“5. As disposições administrativas do ato impugnado (artigos 2º, 4° 8°, 9º, 10 e 11), sobre a organização do funcionamento das unidades jurisdicionais do Tribunal de Justiça, situam-se dentro dos limites da sua autogestão (artigo 96, inciso I, alínea a, da CRFB). Fundada diretamente na Constituição Federal, admitindo ad argumentandum impugnação pela via da ação direta de inconstitucionalidade, mercê de materialmente inviável a demanda.
“6. In casu, a parte do ato impugnado que versa sobre as rotinas cartorárias e providências administrativas ligadas à audiência de custódia em nada ofende a reserva de lei ou norma constitucional.
“7. Os artigos 5º, inciso II, e 22, inciso I, da Constituição Federal não foram violados, na medida em que há legislação federal em sentido estrito legitimando a audiência de apresentação.
“8. A Convenção Americana sobre Direitos do Homem e o Código de Processo Penal, posto ostentarem eficácia geral e erga omnes, atingem a esfera de atuação dos Delegados de Polícia, conjurando a alegação de violação da cláusula pétrea de separação de poderes.
“[…]
“11. Ação direta de inconstitucionalidade PARCIALMENTE CONHECIDA e, nessa parte, JULGADA IMPROCEDENTE, indicando a adoção da referida prática da audiência de apresentação por todos os tribunais do país.”

Logo, em relação à constitucionalidade e à convencionalidade da audiência de custódia, operou-se a estabilidade argumentativa, diante do trânsito em julgado da ADI 5.240, porque não há nenhuma alteração normativa significativa quanto à conformação do ato judicial. O que o “pacote anticrime” incluiu foi o efeito/consequência da não realização:

“Art. 310 […]
“§4° – “Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva.”

Quando do julgamento da ADI 5.240, no voto vencedor, argumentou o eminente ministro Luiz Fux:

“Nessa toada, uma primeira constatação parece inarredável: se é direito subjetivo do preso ser apresentado ao Juiz sem demora, também é evidente que nessa ocasião o preso poderá pedir a sua liberdade, como lhe assiste o artigo 5º, inciso XXXIV, alínea a, da Constituição Federal (direito de petição). Esse pedido de liberdade nada mais é do que um pedido de habeas corpus, nos termos do artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, verbis: ‘conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder’. Se, contudo, o próprio preso não fizer esse pedido, seu defensor, por dever de ofício, deverá pedir a sua liberdade. Se nem o defensor pedir a liberdade do detido, ainda poderá o Ministério Público pedi-la. Em último caso, mesmo que ninguém peça a liberdade do preso, ainda deverá o Juiz, constatando ilegalidade, soltá-lo de ofício, ou seja: conceder habeas corpus ex officio.
“Em outras palavras, o direito convencional a uma audiência de custódia deflagra o procedimento legal de habeas corpus perante a Autoridade Judicial. Tem-se aqui terreno fértil para o reconhecimento da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, no que têm destaque os chamados de ‘direitos a organização e procedimento’, os quais, segundo pontua ROBERT ALEXY, ‘são direitos essenciais a uma proteção jurídica efetiva’ (Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 488)”.
“[…]
“Constatada a ilegalidade pelo Juiz, a ordem deve ser concedida de imediato, como se depreende da dicção do parágrafo segundo do artigo 660: ´se os documentos que instruírem a petição evidenciarem a ilegalidade da coação, o juiz ou o tribunal ordenará que cesse imediatamente o constrangimento´. Sendo assim, o prazo de 24 horas mencionado no caput do artigo 660 deve ser compreendido como o interregno integral para a conclusão do procedimento de que ora se trata. Isso porque a lei deve ser interpretada de forma sistemática, de modo que as suas normas tenham harmonia e concordância prática. Ora, se o Juiz constata a ilegalidade, deve decidir imediatamente, não fazendo o menor sentido que aguarde mais 24 horas para proferir a sua decisão, em detrimento da liberdade do preso. Assim, a compreensão correta do caput do artigo 660 e do seu parágrafo segundo deve ser a de que efetuada a prisão, no prazo de 24 horas devem ser realizadas as diligências necessárias (lavratura do auto de prisão em flagrante e condução do preso à presença da Autoridade Judicial), interrogado o detido e proferida decisão, esta imediatamente após o interrogatório.
“Logicamente, esse prazo de 24 horas para a conclusão do procedimento em tela poderá ser alargado, desde que haja motivação idônea. Assim, por exemplo, em Municípios que não sejam sede de comarca ou cujo acesso seja excepcionalmente difícil, poderá não ser possível a apresentação do preso em 24 horas. Também no caso de o mesmo auto de prisão em flagrante envolver vários presos ou várias testemunhas, poderá não ser viável a sua finalização dentro de tal prazo. Outra situação que poderá gerar a impossibilidade de apresentação do preso em 24 horas se configurará quando ele precisar de atendimento médico urgente, com eventual internação.”

Assim, o Poder Legislativo ao estabelecer a sanção de liberdade para os casos em que não houvesse “motivação idônea” apenas introduziu no plano infraconstitucional o contido no voto majoritário do Supremo nos autos da ADI 5.240, ou seja, ressalvou a possibilidade de extensão da decisão desde que apresentada motivação idônea por parte do órgão judicial responsável pela realização da audiência de custódia.

Ao suspender o dispositivo, o eminente relator das ADIs afirmou:

“A ilegalidade da prisão como consequência jurídica para a não realização da audiência de custódia no prazo de 24 horas fere a razoabilidade, uma vez que desconsidera dificuldades práticas locais de várias regiões do país, bem como dificuldades logísticas decorrentes de operações policiais de considerável porte”. […] “a categoria aberta ‘motivação idônea’, que excepciona a ilegalidade da prisão, é demasiadamente abstrata e não fornece baliza interpretativa segura para aplicação do dispositivo.”

No entanto, com a devida vênia, o STF já havia deliberado sobre a constitucionalidade da fixação, em regra, do prazo de 24 horas para a realização da audiência de custódia, aceitando por exceção, em face das contingências materiais, desde que seguida de “motivação idônea”. Em consequência, o juiz das garantias responsável pela audiência de custódia não efetivada no prazo de 24 horas, assume o ônus de justificar e comprovar por indicadores de realidade objetivos, tangíveis e concretos, os motivos da impossibilidade (situação fática causadora da demora).

Neste contexto, razoável a solução dada pelo Supremo Tribunal de Justiça de Portugal quanto às regras do Código de Processo Penal que determinam a revisão da prisão a cada três meses, equivalente ao nosso artigo 316 do CPP, objeto da ADI 6.581, julgada em 10/3/2022 (relator ministro Alexandre de Moraes), no sentido de que a inobservância dos prazos de revisão da motivação da decisão de prisão e, por consequência, da não realização da audiência de custódia, configuram possível irregularidade funcional do magistrado, sem que justifique o relaxamento da prisão.

O Supremo Tribunal Português, no julgamento do Proc. 492/02, em 6/2/2002, na 3ª Secção, sob a relatoria do ministro Armando Leandro, deliberou:

“I – A providência de habeas corpus, pela sua natureza e finalidade, é caracterizada pelo princípio de actualidade, no sentido de que só é de decretar se no momento da decisão se verificar ou persistir uma situação de prisão fundada em ilegalidade proveniente de alguma das circunstâncias enumeradas na lei.
“II – Ainda que se mostre excedido (em um dia) o prazo legal de reexame da subsistência dos pressupostos da prisão preventiva (art. 213.º, do CPP), a manutenção desta não é ilegal, pois dessa irregularidade não resulta a extinção da medida (art. 214.º, do CPP) nem o excesso do prazo máximo da prisão preventiva, prazo esse determinado em função apenas das circunstâncias fixadas no art. 215.º, do mesmo Código.
“III – O ter sido excedido o aludido prazo para reexame da prisão preventiva não integra nenhum dos fundamentos da providência de habeas corpus (art. 222.º, n.º 2, do CPP).”

A posição quanto à ausência de relaxamento imediato é a majoritária no STF que, ao constatar a ausência de realização, determina a efetivação, sem a declaração da nulidade automática da prisão, consoante já se inferia do julgamento HC 189.930, ministra Carmen Lúcia:

“CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO A QUO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA: RECONSIDERAÇÃO PARA DETERMINAR SUA EFETIVAÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”.
[HC 189.930 AgR, Ministra CARMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 19/11/2020]

Embora não seja direito subjetivo do arguido o relaxamento da prisão, é credor da devida “motivação idônea” quanto às razões concretas da não realização da audiência de custódia por parte da autoridade judiciária responsável pelo controle e implementação do ato. Do contrário, a estrutura de incentivos é insuficiente à efetivação dos Direitos e Garantias Processuais, configurando-se em “Falácia Garantista” [Luigi Ferrajoli], ou seja, a existência de “direito” desprovido de “garantias”.

Por isso, invocamos a metáfora da “regra potiche”. O termo “potiche” significa originariamente um vaso decorativo de porcelana de origem asiática, tendo sido empregado para indicar figurantes no teatro ou cinema que representam funções sem relevância, meramente decorativos. A ausência de controle sobre a “motivação idônea” quanto a não realização da audiência de custódia, transforma a “regra de garantia” em “regra potiche”, isto é, um “enfeite normativo”.

Por isso, apesar de o Supremo Tribunal Federal reconhecer a interpretação conforme do artigo 310 e do § 4º do CPP, a não realização, sem demoras, deve ser apurada automaticamente pelas instâncias de controle interno do Poder Judiciário, exigindo-se a apresentação do suporte fático quanto à “motivação idônea”, com a apresentação de indicadores de realidade das causas concretas da omissão jurisdicional. Do contrário, trata-se de suposta “garantia potiche”, desprovida de eficácia: uma “regra enfeite” que gera o “efeito potiche” (de mera decoração). A solução encontrada pelo Supremo Tribunal Português pode servir de parâmetro democrático.