Um livro e o vocabulário do seu tempo (parte 3)

continuação da parte 1
continuação da parte 2

Numa fórmula simples, porém de densidade inexcedível, García de Enterría, a pretexto de tornar compreensível uma realidade hoje tão vasta quanto complexa, afirma que a mais tradicional “definição de Direito Administrativo o considera como o Direito da Administração Pública” [1].

Predomina na conceituação exposta um perfil objetivo, coincidente com a atividade que a Administração Pública desempenha, não se limitando, assim, ao seu aspecto orgânico, para abranger, ao invés, a sua conformação funcional.

A função administrativa, que é o eixo central do conceito proposto, depende do sistema jurídico, variando no tempo e espaço. Daí que, no ensino do direito administrativo, Vicente Pereira do Rego se viu forçado a desvendá-la, delimitando-a, a atuação daqueles que então se encontravam habilitados ao exercício de competências em nome da Administração Pública. Fê-lo na terceira parte de seu Elementos de Direito Administrativo Brasileiro [2].

Enveredou pelo tratamento das linhas gerais da atividade econômica, sendo de notar que, à época, vivenciava-se os influxos do Estado Liberal Clássico, que aqui se impunha num cenário de economia agrícola e baseada na mão-de-obra escrava.

Daí se percebe que se tinha, como fez notar Vital Moreira [3] sobre a época, um regime econômico lastreado na liberdade econômica, onde o papel estatal se restringia à polícia econômica para garantia dos agentes da economia. Disso decorria uma Administração Pública econômica de dimensão exígua.

O modelo, que se gravitou nos países de colonização ibérica, fez com que o autor, ao enumerar e descrever as matérias reconhecidas como de interesse público, principiasse pela agricultura, tida “incontestavelmente a mais necessária de todas as artes; porque forma o recurso mais seguro, e o mais solido alicerce da riqueza e do commercio para um povo” [4].

Mais uma vez se inclinando ao paradigma do francês, traçou os princípios gerais da atividade, dentre os quais a liberdade do cultivador e a liberdade de cultura [5]. Daí haver afirmado ser sempre mais desvantajoso para o interesse da sociedade que a agricultura fosse entregue a escravos [6]. E, igualmente, não se revelava admissível que a Administração viesse a impor aos agricultores que se dedicassem a determinado cultivo, o que encontrava correspondência na Constituição Imperial (artigo 179, §24 [7]).

Aludiu às instituições públicas de apoio à agricultura [8], expondo que, nas Províncias, competiam às Câmaras Municipais e aos seus Presidentes atuarem no sentido de favorecê-la [9], sendo de notar a criação do ensino profissional agrícola, havendo, pioneiramente, a Lei nº 66, de 12 de outubro de 1833, organizado o funcionamento de  escola teórica e prática na fazenda nacional da Lagoa Rodrigo de Freitas.

Não olvidou o autor de versar que o interesse na promoção da agricultura justificava limitações aos proprietários de terras [10], dentre as quais as inerentes ao alinhamento (direito de edificar ou cultivar ao longo das estradas públicas), à caça [11] e ao esgotamento dos pântanos.

Ocupa-se o autor do instituto da expropriação [12], vista como uma alienação forçada, voltada para empresas de utilidade pública, com o encargo da indenização, vindo a consistir “pois um sacrificio que a sociedade impõe aos particulares, tendo por fim o interesse geral” [13].

Nesse particular, dois pontos expostos pelo autor despertam atenção

Um deles era o laivo de garantia, evidente quando aquele frisa que não deve entregar aos caprichos do administrador a apreciação e declaração da utilidade pública, devendo competir ao legislador a especificação dos casos nos quais terá lugar a desapropriação [14]. Esse pressuposto foi observado pelo sistema jurídico brasileiro [15].

O outro dizia respeito à descrição de uma disciplina material e procedimental que, sem exagero, mostrava-se mais avançada do que o vigente Decreto-lei nº 3.365/41, editado em tempos de Estado Novo. Depositava a sua confiança num personagem central, qual seja a autoridade judiciária, integrante da jurisdição comum, a quem competia verificar o cumprimento de todas formalidades inerentes à proteção do proprietário [16].

A formalidade principal era justamente o condicionamento da imissão da posse do expropriante ao pagamento da indenização, pois, uma vez não aceita a oferta, por exigirem os proprietários outro valor, passar-se-ia a um júri especial, composto de sete jurados, sendo três escolhidos pelo procurador ou agente da Fazenda, três pelos proprietários envolvidos, e um, pelo juiz cível, a partir de uma lista especial de 18 proprietários. A decisão do júri deveria ser homologada pelo juiz, podendo de tal sentença qualquer das partes interpor apelação.

Fixada definitivamente a indenização, esta deveria ser depositada para, somente assim, o juiz cível expedir o mandado de imissão na posse [17]. Significa dizer que o modelo preservava a garantia da prévia e justa indenização, diversamente do que atualmente sucede no ordenamento pátrio, em cuja prática, a partir de uma ficção de que a imissão na posse, mesmo irreversível, não representa a perda da propriedade, permitiu-se que o expropriante prolongue ao máximo a integralização do valor devido ao proprietário.

Versou o autor sobre o tema da exploração das minas [18], explicitando caber ao legislador a competência para estatuir as melhores condições para esta propriedade toda especial. Alvitrou que são condições para uma justa legislação sobre a matéria [19]: a) a concessão do direito de exploração de forma perpétua, ou por longo espaço de tempo; b) declaração de serem propriedades distintas da superfície, para que os possuidores desta não embaracem a sua exploração [20]; c) o estímulo as descobertas, bem como o fomento das explorações dentro de limites justos [21].

Expõe ainda sobre os direitos e deveres da Administração [22], a legislação pátria [23], as mineiras, as pedreiras e das turfeiras.

Discorre o autor sobre a atividade de pesca [24], sobre o regime das águas públicas [25], seja no interesse de sua utilização, ou quanto aos danos que possam causar [26], oportunidade em que se volta às definições, tais como as de rio navegável, caudais, canais artificiais, entre outras, fazendo uma comparação entre a legislação pátria e o modelo romano.

Ocupou-se o autor das florestas e matas [27], abordando o que denomina regime florestal, por envolver aquelas que sejam do domínio público, mas também sobre os deveres impostos a todos os proprietários, dissecando a já, por assim dizer, copiosa legislação sobre o assunto. Talvez incomum para a época, nota-se na pena do autor um laivo de preocupação quanto à sustentabilidade [28].

Prosseguindo, cuida das vias de comunicação [29], especialmente os caminhos públicos, divididos, conforme o seu titular, em estradas (Estado) e vicinais (municipalidades), bipartindo as primeiras em imperiais e provinciais, sem omitir as vias férreas. Refere-se à polícia quanto ao uso de tais bens e às nossas leis, inclusive quanto ao transporte público e às estradas de ferro.

No que concerne ao incentivo das atividades econômicas, o autor evidenciou que à função administrativa se incumbiu tarefas diante da atividade industrial [30], então restrita à transformação em produtos das matérias primas agrícolas, quais sejam a do aprendizado e a do poder de polícia. Quanto a este, esclareceu, justificando-o, que a liberdade de indústria não poderia ser exercida em contrariedade ao interesse coletivo [31], incidente quanto às fábricas ditas perigosas, insalubres ou incômodas.

Expôs o cenário legislativo vigente quanto à propriedade intelectual, envolvendo patentes de invenção, desenhos e marcas dos fabricantes e direito de contramarca [32], realçando que a Constituição de 1824 [33] assegurava aos inventores a propriedade de suas descobertas, vindo a matéria a ser disciplinada pela Lei de 28 de agosto de 1830.

Após incursionar pelos monopólios de que era titular o Estado brasileiro [34], lançou-se à abordagem do domínio ou bens nacionais [35], tripartindo-os em: a) domínio público, consistindo no “complexo dos bens do Estado, que sendo destinados a um serviço público não são susceptiveis d’uma propriedade exclusiva e privada”; b) domínio do Estado propriamente dito, englobando os bens que àquele pertencem por um título exclusivo e próprio, como poderiam pertencer aos particulares; c) domínio da coroa, representado pela fração dos bens do Estado cujo gozo é atribuído ao soberano, pertencendo a simples propriedade ao Estado [36].

Especialmente quanto aos bens que integram o domínio público, após frisar serem inalienáveis e imprescritíveis, enfoca a legislação pátria, ressaltando, dentre outros aspectos, que, nos termos da Constituição de 1824 [37], era da alçada da Assembleia Geral regular a administração e decretar a alienação dos bens nacionais, enumerou suas espécies, reportando-se aos terrenos incultos, mares adjacentes (mar territorial), ilhas, marinhas, terrenos de marinha, bens vagos e bens do evento [38].

Expôs ainda o panorama das receitas, principalmente a de impostos, bem assim os encargos do Estado (dívida pública, pensões, aposentadorias, reformas e jubilações, custeio dos serviços públicos e ordenados) [39], não olvidou referência às instituições relativas a socorros públicos (asilos, casas pias, caixas econômicas e montepios), a quem incumbia a prestação de serviços de saúde e assistência social aos necessitados.

Eis, portanto, uma visão geral da matéria administrativa na lente de Pereira do Rego e do seu tempo.

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[1] “definición del Derecho Administrativo lo considera como el Derecho de la Administración Pública” (ENTERRÌA, Eduardo García; FERNANDÉZ, Tomás-Ramón. Tratado de derecho administrativo. Madri: Civitas, 2001. Tomo I, p. 27).

[2] A abordagem constou de treze capítulos, fracionados pelos §§ 179 a 334.

[3] Eis a síntese desse pensamento: “A primeira fase, que dura todo o século XIX, é caracteristicamente marcada pela separação entre o Estado e a economia, pela liberdade económica e a liberdade de empresa, pela auto-regulação da economia pelos mecanismos do mercado (a “mão invisível” de Adam Smith), pela redução do papel do Estado às funções de polícia e de garante dos quadros institucionais da vida económica (direito de propriedade, liberdade de empresa, liberdade de trabalho, etc.). Não existe uma administração económica em sentido próprio, dado o princípio da não intervenção” (MOREIRA, Vital. Serviço público e concorrência. A regulação do sector elétrico. In: COSTA, José de Faria. Os caminhos da privatização da Administração Pública. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 224).

[4] Elementos de direito administrativo brasileiro, §180, p. 6-7. Nesta e nas demais transcrições da obra em comento, mais uma vez optou-se pela ortografia original.

[5] Elementos de direito administrativo brasileiro, §§181 e 182.

[6] É possível ver no autor uma defesa da abolição da escravatura nestas plagas: “Todo o legislador humano e sábio deve abster-se de estabelece-la; e se ella existe, a prudencia aconselha a sua abolição, tomando-se todavia todas precauções exigidas pelo interesse publico para operar essa transição difícil ao mesmo tempo para os trabalhadores e para os senhores” (Elementos de direito administrativo brasileiro, §181, p. 8).

[7] “Art. 179. (…) XXIV. Nenhum genero de trabalho, de cultura, industria, ou commercio póde ser prohibido, uma vez que não se opponha aos costumes publicos, á segurança, e saude dos Cidadãos (disponível em: www.planalto.gov.br).

[8] [8] Elementos de direito administrativo brasileiro, §§ 183 e 184.

[9] Ver Lei de 20 de outubro de 1825 (24, §1º) e a Lei de 1º de outubro de 1828 (art. 66, §10), as quais dispunham sobre os governos das Províncias e que dava forma às Câmaras Municipais, respectivamente.

[10] Elementos de direito administrativo brasileiro, §§ 185 a 193.

[11] Curioso, mas em sintonia com o seu ciclo, é que a restrição à caça (Elementos de direito administrativo brasileiro, § 189, p. 16-17) não decorria da necessidade de defesa do ecossistema, porém no interesse da própria agricultura e da segurança da propriedade.

[12] Elementos de direito administrativo brasileiro, §§ 194 a 206.

[13] Elementos de direito administrativo brasileiro, § 195, p. 24.

[14] Elementos de direito administrativo brasileiro, §§ 195 e 196.

[15] De fato, a Constituição de 1824, ao consagrar o direito de propriedade, dispunha: “Art. 179 (…) XXII. E’garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem publico legalmente verificado exigir o uso, e emprego da Propriedade do Cidadão, será elle préviamente indemnisado do valor della. A Lei marcará os casos, em que terá logar esta unica excepção, e dará as regras para se determinar a indemnização (disponível em: www.planalto.gov.br). Vê-se, portanto, que uma garantia plena da propriedade não poderia dispensar de traçar balizas no sentido de evitar o arbítrio do administrador. Coube, então, à Lei de 09 de setembro de 1826 enumerar as situações de necessidade e utilidade, fazendo da forma seguinte: “Art. 1.° A unica excepção feita á plenitude do direito de propriedade conforme a Constituição do Imperio, Tit. 8.° art. 179, § 22, terá logar quando o bem publico exigir uso, ou emprego da propriedade do cidadão por necessidade nos casos seguintes: 1.° Defesa do Estado. 2.° Segurança Publica. 3.° Soccorro publico em tempo de fome, ou outra extraordinaria calamidade. 4.° Salubridade publica. Art.2.° Terá logar a mesma excepção, quando o bem publico exigir uso, ou emprego da propriedade do cidadão por utilidade previamente verificada por acto do Poder Legislativo, nos casos seguintes: 1.° Instituições de caridade.2.° Fundações de casas de instrucção de mocidade.3.° Commodidade geral. 4.° Decoração publica” (disponível em: www.planalto.gov.br). No artigo seguinte, a lei dispôs que a verificação da necessidade será realizada pelo juiz, a requerimento do Procurador da Fazenda Pública, enquanto a utilidade terá lugar por ato do corpo legislativo.

[16] A relevância da atuação do juiz cível foi descrita pelo autor: “Homologa as cessões amigaveis, regula as indemnizações devidas, e a final confere á administração a posse das propriedades reclamadas pelo bem publico. Porém, se as indemnizações arbitradas não são pagas ou consignadas antes de tomada a posse, a autoridade judiciaria protege ainda a propriedade privada, e garante-a de toda a lesão ou invasão” (Elementos de direito administrativo brasileiro, § 199, p. 30).

[17] Esse rito processual se encontrava previsto pelo Decreto nº 353, de 12 de julho de 1845 (arts. 13 a 31), cuja versão integral está disponível em: https://www2.camara.leg.br/.

[18] Elementos de direito administrativo brasileiro, §§ 210 a 218.

[19] Elementos de direito administrativo brasileiro, § 211.

[20] Essa separação passou à província constitucional com o art. 118 da Constituição de 1934, opção preservada até hoje, conforme se pode ver do art. 176 da Lei Fundamental de 1988.

[21] No que concerne à indução estatal quanto às minas, dizia o autor ser necessário: a) torná-las acessíveis a quem quisesse explorá-las por sua conta e risco; b) assegurar a quem fizer a descoberta a propriedade da lavra, ou a uma indenização equivalente à despesa que efetuou, quando o proveito de sua exploração for assegurado a outrem; c) não poder o proprietário da superfície embaraçar as explorações, cabendo-lhe uma reparação pelos prejuízos que lhe forem causados; d) receber o concessionário um espaço subterrâneo suficiente (Elementos de direito administrativo brasileiro, § 211, p. 45).

[22] Quanto aos direitos e incumbências da Administração, enumerou-os o autor, a saber: a) o dever de animar e favorecer a pesquisa das minas; b) o direito (melhor, a competência) de autorizar essa pesquisa no terreno de qualquer proprietário que a tanto se recuse; c) serem as minas propriedades particulares que, por força do interesse geral, somente a Administração tinha o direito (rectius, competência) de conceder; d) a concessão deverá ser decidida pelo pretendente que oferecer melhores garantias de boa exploração; e) fixar os limites das concessões (Elementos de direito administrativo brasileiro, § 213).

[23] A disciplina legislativa do assunto foi marcada por uma dispersão legislativa. O Livro 2º das Ordenações (Título 26, §16) enumerava os veeiros e minas de ouro ou prata como direitos reais, pertencendo à nação, na forma da Lei de 24 de dezembro de 1754, as minas dos diamantes e metais. Quanto aos terrenos diamantinos, a Resolução nº 374, de 24 de setembro de 1845, autorizou o Governo a proceder ao seu arrendamento, sendo indispensável pra tanto a prévia autorização da Assembleia Geral, nos termos do Aviso nº 54, de 23 de março de 1838.

[24] Elementos de direito administrativo brasileiro, §§ 219 a 224.

[25]  Elementos de direito administrativo brasileiro, §§ 225 a 232.

[26]  Eis passagem do autor: “A’ administração incumbem a conservação dos rios, a direção e abertura dos canaes. A administração deve promover e indicar os meios de se obter o livre curso das aguas, de evitar que os campos sejam inundados pela excessiva elevação das represas, dos moinhos, e por outras obras d’arte feitas nos rios; e em summa dirigir, quanto fôr possível, todas as aguas do território para um fim d’utilidade geral, segundo os princípios da irrigação” (Elementos de direito administrativo brasileiro, § 225, p. 37).

[27] Elementos de direito administrativo brasileiro, §§ 233 a 236.

[28] À feição de pórtico, escreveu: “Os legisladores de todos tempos teem feito da conservação das florestas um objeto especial do seu zêlo; e de feito a existencia das florestas é um bem inapreciavel para os paizes que as possuem; ou porque protegem, e alimentam as fontes e rios; ou porque sustentam, e seguram o sólo das montanhas; ou finalmente porque exercem na atmosfera uma influencia benefica” (Elementos de direito administrativo brasileiro, § 233, p. 69).

[29] Elementos de direito administrativo brasileiro, §§ 237 a 247.

[30] Elementos de direito administrativo brasileiro, §§ 248-254.

[31] Foram as palavras do autor: “Mas deverá essa liberdade tão necessaria ser favorecida á custa do interesse geral, cuja protectora natural é a administração? Por mais livre que deva ser a industria manufactôra, é necessariamente sujeita a certas restrições exigidas pela ordem social” (Elementos de direito administrativo brasileiro, § 252, p. 94).

[32] Elementos de direito administrativo brasileiro, §§ 255 a 267.

[33] “Art. 179. (…)   XXVI. Os inventores terão a propriedade das suas descobertas, ou das suas producções. A Lei lhes assegurará um privilegio exclusivo temporario, ou lhes remunerará em resarcimento da perda, que hajam de soffrer pela vulgarização” (disponível em: www.planalto.gov.br).

[34] Elementos de direito administrativo brasileiro, §§ 269 a 277.

[35] Elementos de direito administrativo brasileiro, §§ 289 a 301.

[36] Elementos de direito administrativo brasileiro, § 285, p. 130.

[37] “Art. 15. E’ da attribuição da Assembléa Geral: (…) XV. Regular a administração dos bens Nacionaes, e decretar a sua alienação” (disponível em: www.planalto.gov.br).

[38] Por “bens do evento” designavam-se os escravos ou bestas achados sem dono (Elementos de direito administrativo brasileiro, § 304, p. 145).

[39] Elementos de direito administrativo brasileiro, §§ 312 a 347.