Inflexões sobre a confissão no Processo Penal brasileiro (parte 2)

Continuação da parte 1

O presente artigo – dividido em duas partes – objetiva lançar luzes sobre os novos delineamentos da confissão no Processo Penal brasileiro, parametrizados pelo AREsp 2.123.334. Semana passada, discorremos sobre o plano da (in)admissibilidade da confissão. Nessa semana, analisaremos as questões atinentes à valoração dessa prova.

Quando em vigor o sistema da prova tarifada, a confissão tinha valor absoluto, vale dizer: sua existência significa, por si só, a confirmação da hipótese acusatória. Com o advento do sistema do livre convencimento motivado, a confissão foi destronada do título de rainha das provas, e passou a ter caráter relativo, tal qual as demais provas admitidas no processo penal.

No cotidiano da Justiça Criminal brasileira, em nítida demonstração da relevância da doxa no interior da episteme [1] que se denomina de Direito Probatório, comumente a confissão do acusado implica sentença condenatória.

O acordão acima referido, ao jogar os holofotes sobre o fenômeno das falsas confissões, descortina a fragilidade epistêmica da referida prova, e, em um movimento disruptivo à sua supervalorização, descarta a possibilidade de que a confissão, por si só, tenha força probante para lastrear um decreto condenatório.

Falsas confissões

O mapeamento feito pelo Innocence Project nos Estados Unidos apontou que, no universo de 375 réus que tiveram suas condenações revertidas após exame de DNA, no período entre 1989 a 2022, 29% deles haviam confessado a prática delitiva que lhes foram imputadas mesmo sendo sabidamente inocentes [2]. Resultados semelhantes decorrem de pesquisa desenvolvida pela National Registry of Exonerations, na qual constatou-se que aproximadamente 12% das condenações revertidas no período entre 1989 e 2022 foram embasadas em falsas confissões [3].

As estatísticas acima corroboram os estudos científicos no sentido de que, por mais surpreendente que possa parecer, as pessoas podem, sim, confessar crimes que efetivamente não praticaram (tema que já enfrentamos nesta coluna. Veja aqui e aqui). Diversos são os fatores que contribuem para as falsas confissões, a exemplo do nervosismo, desconhecimento jurídico, recebimento de informações falsas pelos policiais e criação de ambientes opressivos [4].

Reflexos da confissão

Feita essas considerações iniciais, passaremos a debater sobre os reflexos probatórios da confissão no processo penal brasileiro. Adotaremos uma perspectiva diacrônica, procurando seguir a dinâmica da persecução penal desde a fase do inquérito (confissão extrajudicial) até a fase de julgamento (confissão judicial).

Antes de adentrarmos na valoração da confissão extrajudicial, é válido fazer uma rápida digressão sobre a distinção entre provas e elementos informativos. Esses são produzidos na fase investigatória, objetivando a colheita de indícios de autoria e materialidade suficientes para subsidiar o oferecimento/recebimento da peça acusatória e eventual decretação de medidas cautelares. As provas, por sua vez, são elaboradas perante a autoridade judicial e sob o crivo do contraditório, podendo justificar uma condenação quando forem capazes de comprovar fatos, além de qualquer dúvida razoável [5], quanto à culpabilidade do réu.

Consoante redação do artigo 155 do CPP, “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas” (grifos nossos).

A infeliz escolha do advérbio “exclusivamente” abre flanco para que a jurisdição penal seja, muitas vezes, reduzida ao quadro investigativo desenvolvido no inquérito policial.

Essa prática é perniciosa ao Processo Penal democrático, porquanto os elementos informativos colhidos exclusivamente pelos agentes policiais, sem qualquer intervenção de advogado/defensor público, são sistematicamente tendenciosos a ratificar a linha investigatória por eles mesmo tramada diante da notícia do suposto crime. Trata-se um comportamento inconsciente, e, portanto, inafastável mesmo diante do compromisso de agir com objetividade [6].

No que tange à confissão, tamanha é a supervalorização dos elementos informativos, que, por vezes, eventual retratação judicial não tem o condão de suplantar confissão extrajudicial outrora feita perante as autoridades policiais, como se o interrogatório em sede investigatória pudesse medir força probatória com o interrogatório judicial.

Injustiça agencial

Ademais, a valoração da confissão extrajudicial em detrimento da retratação judicial configura a chamada injustiça epistêmica agencial, expressão cunhada por Jennifer Lackey [7] para expor situações nas quais se confere excesso de credibilidade à versão de uma pessoa no momento em que sua capacidade de autodeterminação (agência) encontra-se reduzida, ao passo em que paradoxalmente é desvalorizada a palavra dessa mesma pessoa quando ela, em um contexto de maior agência, se retrata da versão inicial.

No que depender dos novos parâmetros fixados no AREsp 2.123.334, essas situações de injustiça agencial não mais se repetirão. O ministro Ribeiro Dantas, no voto condutor do acordão referido, defende – ao nosso ver, acertadamente – que o melhor cânone hermenêutico para a concretização do artigo 155 do CPP é conferir protagonismo às provas em detrimento dos elementos informativos, de forma que estes não podem contrariar aquelas, e tampouco suprir sua inexistência.

Somadas as circunstâncias de a confissão extrajudicial ser retratável em juízo e de apenas a confissão colhida em sede de interrogatório judicial configurar prova, não subsiste razão jurídica para que aquela possa ser valorada como um dos fundamentos de eventual decreto condenatório. Esse raciocínio encontra guarida em uma leitura conjunta dos artigos 155, 185, 200 e 386, todos do CPP.

Eventuais argumentos no sentido de que o artigo 200 do CPP autorizaria o magistrado, com base no livre convencimento motivado, a valorar a confissão extrajudicial, quando não depositasse confiança em sua retratação decorrem de uma interpretação pífia do mencionado dispositivo legal. Sobre a temática, precisas são as palavras do ministro Ribeiro Dantas e do professor Thiago Motta [8]:

“nada há no dispositivo que, numa leitura sistemática (com os arts. 155, 185 e 386 do CPP) e constitucionalmente adequada (art. 5º, LV e LVII, da Constituição da República), autorize o julgador a fundamentar a condenação num dado probatório – a confissão extrajudicial retratada – precário e vocacionado apenas à formação da opinio delicti ministerial. Entendimento diverso desprezaria o regime de repetibilidade do interrogatório do réu e a primazia da prova judiciária, sacrificando o standard de elevadíssima probabilidade exigido para a condenação criminal”.

Daniel Avelar tarja

A confissão extrajudicial, tal qual os demais elementos informativos, pode auxiliar na colheita de indícios de autoria e materialidade suficientes para autorizar a propositura da ação penal ou eventual decretação de medidas cautelares na fase investigatória [9].

O valor probatório da confissão extrajudicial exaure-se com o recebimento da denúncia. Contudo, entendemos que esse elemento informativo, em decorrência de sua fragilidade epistêmica, não pode, por si só, embasar o oferecimento de uma peça acusatória.

Eis o segundo ponto de inflexão decorrente do julgamento do AREsp 2.123.334: “A confissão extrajudicial admissível pode servir apenas como meio de obtenção de provas, indicando à polícia ou ao Ministério Público possíveis fontes de provas na investigação, mas não pode embasar a sentença condenatória”.

Valoração da confissão judicial

Doravante, o debate circundará sobre o valor probatório da confissão judicial.

A confissão judicial é aquela colhida pelo magistrado, por ocasião do interrogatório ou por termo nos autos. Da (parca) regulamentação da matéria no CPP (artigos 197 a 200), é possível concluir, sem maiores celeumas, que não se trata de prova que, por si só, seja suficiente para subsidiar um decreto condenatório.

Da leitura conjunta dos artigos 197 e 200, ambos do CPP, se conclui que o magistrado deve valorar a confissão em confronto às demais provas produzidas no caderno processual, de forma que a confissão só pode fundamentar uma condenação se existirem outros elementos probatórios corroborando a hipótese acusatória.

A confissão – assim como as demais provas – precisa ser valorada racionalmente pelo julgador. O sistema da livre convicção motivada não pode servir de gazua para que o juiz faça prevalecer suas impressões pessoais sobre os critérios objetivos estabelecidos em normas e no substrato do direito probatório.

No contexto da confissão judicial, foi fixada a seguinte tese nos autos do AREsp 2.123.334: “A confissão judicial, em princípio, é, obviamente, lícita. Todavia, para a condenação, apenas será considerada a confissão que encontre algum sustento nas demais provas, tudo à luz do art. 197 do CPP”.

Considerações finais

Em arremate, podemos assim resumir os efeitos probatórios da confissão no processo penal:

1) A confissão extrajudicial tem reflexos restritos à fase investigatória, podendo direcionar as atividades das autoridades policiais ao encontro de fontes de provas que forneçam Ministério Público substrato para a propositura da ação penal.

2) A confissão judicial não é suficiente, por si só, para comprovar a hipótese acusatória. Para autorizar um decreto condenatório, a confissão precisa ser corroborada por outras provas de autoria e materialidade que supram o standard probatório exigido pelo processo penal.

Vale ressaltar que, nos autos do AREsp 2.123.334, a 3ª Seção do STJ ratificou entendimento adotado pelas suas duas Turmas Criminais no sentindo de que “ainda que sejam eventualmente descumpridos seus requisitos de validade ou admissibilidade, qualquer tipo de confissão (judicial ou extrajudicial, retratada ou não) confere ao réu o direito à atenuante respectiva (art. 65, III, ‘d”‘, do CP) em caso de condenação, mesmo que o juízo sentenciante não utilize a confissão como um dos fundamentos da sentença”.

Portanto, qualquer confissão – informal, extrajudicial ou judicial; retratada ou mantida –, ainda que não seja valorada como umas das provas patrocinadoras da condenação, autoriza a aplicação da atenuante prevista no artigo 65, III, “d”, do CP.

Por fim, impõe pontuar que o Tribunal de Cidadania, sob o argumento de garantir a segurança jurídica, com base no artigo 927, §3º do CPC, restringiu os efeitos temporais do do AREsp 2.123.334 ao dia seguinte à sua publicação no DJe. Entendemos que essa modulação temporal chancelará injustificadamente provas inadmissíveis e ilícitas.

Contudo, se o AREsp 2.123.334 não foi capaz de resgatar as injustiças do passado, precisamos reconhecer que ele é garantidor de um futuro promissor para o almejado processo penal democrático e humanitário.

Os novos parâmetros de tratamento da confissão no processo penal, ao tempo em que garantem maior densidade normativa [10] aos artigos 155, 156, 158, 197, 199, 200 e 400, § 1º, do CPP, servirão de estímulo para que a tortura-prova seja extirpada da práxis policial, salvando corpos e almas – principalmente da população negra e periférica, alvo da seletividade penal – de violências institucionais.

[1] WARAT, Luis Alberto. Saber crítico e senso comum teórico dos juristas. In Revista Sequência. Santa Catarina, v. 3, n. 5, 1982, p. 52

[2] INNOCENCE PROJECT. DNA Exonerations in the United States. 2022. Disponível em: https://innocenceproject.org/dna-exonerations-in-the-united-states/, acesso em 04/08/2024

[3] NATIONAL REGISTRY OF EXONERATIONS. Age and mental status of exone-rated defendants who confessed. 2022. Disponível em: https://www.law.umich.edu/special/exoneration/Documents/False%20Confession%20Table%20N=3060.pdf, acesso em 04/08/2024

[4] DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro; MOTTA, Thiago de Lucena. Injustiça epistêmica agencial no processo penal e o problema das confissões extrajudiciais retratadas. In. Revista Brasileira de Direito Processual Penal. Porto Alegre, v. 9, n. 1, p. 129-166, jan.-abr. 2023, p.134-140.

[5] A abordagem do tema está em SAMPAIO, Denis. A Valoração da Prova Penal. O problema do livre convencimento e a necessidade de fixação do método de constatação probatório como viável controle decisório.  1ª. ed. Florianópolis: Emais, 2022, cap. VI.

[6] SCHUNEMANN, Bernd. O juiz como um terceiro manipulado no processo penal? Uma confirmação empírica dos efeitos perseverança e aliança. In: SCHUNEMANN, Bernd; GRECO, Luís (Coord.). Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito. São Paulo: Marcial Pons, 2013, p. 231.

[7] LACKEY, Jennifer. False confessions and testimonial injustice. In Journal of Criminal Law & Criminology, v. 110, n.1, p. 43-68, 2020, p. 45

[8] DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro; MOTTA, Thiago de Lucena. Injustiça epistêmica agencial no processo penal e o problema das confissões extrajudiciais retratadas. In. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 9, n. 1, p. 129-166, jan.-abr. 2023, p.152.

[9] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 160-164.

[10] SARLET, Ingo Wolfang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 269