Averbação de paternidade no registro civil: proteção da criança e do adolescente

“Papai tomou banho hoje,
quer vestir sua camisa azul de anil,
fio sintético transparente, um bolsinho só.
Quem me dera um só dia
dos que vivi chorando em minha vida
quando éreis vivos, ó meu pai e minha mãe”.
(Adélia Prado, Tanta Saudade)

De acordo com a Associação Brasileira de Registradores Civis de Pessoas Naturais (Arpen-BR), no ano de 2023, 172,2 mil crianças nascidas no Brasil foram registradas apenas com o nome da mãe, o que aponta um aumento da ordem de 5% em relação a 2022. [1] Segundo pesquisa realizada pelo Grupo Globo em conjunto com o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), em 2023, 48,7% dos lares brasileiros tinham a mulher como “chefe de família”, ou seja, a pessoa responsável pelas despesas domésticas e pela criação dos filhos. [2]

Tradicionalmente, o ordenamento jurídico brasileiro protegeu e valorizou a família baseada no casamento, [3] o que, dentre outras consequências, conduzia à distinção entre filhos legítimos e ilegítimos (artigo 332, CC/1916), conforme adviessem, respectivamente, de relação entre casais casados entre si ou não. Era muito comum que o pai resistisse a registrar espontaneamente o filho considerado “ilegítimo”, visto que, em razão da publicidade registral, a partir daquele momento, acabaria por ser divulgado um relacionamento extraconjugal, que poderia ser objeto de censura social ou repercutir sobre o próprio casamento. Cabe, ainda, lembrar que, sob a égide do Código Civil de 1916, o adultério era causa de desquite (artigo 317, CC/1916), perdendo o “cônjuge culpado” o direito à guarda dos filhos (artigo 326, CC/1916).

Em sentido semelhante, o Código Civil de 2002 prevê, em seu artigo 1.573, inciso I, o adultério como motivo ensejador da ação de separação que, até a Emenda Constitucional 66/2010, era uma das condições necessárias para a obtenção do divórcio (artigo 1580, CC/2002). De se notar que o artigo 1.578 do CC/2002 dispõe, ainda hoje, que o cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que assim requerido pelo cônjuge inocente. O artigo 1.694, §2º, do Código Civil de 2002, prevê, ainda, que, caso a situação de necessidade de alimentos advenha da culpa de quem os pleiteia, o seu montante será fixado no valor estritamente necessário para prover a sobrevivência do alimentando. [4]

Tais disposições legais revelam não apenas o estigma social, mas também os efeitos jurídicos que o Direito de Família brasileiro tradicionalmente impinge ao cônjuge envolvido em um relacionamento extraconjugal, que acabava sendo trazido a lume no caso de reconhecimento registral de um filho “ilegítimo”.

Paulatinamente, verificou-se a mudança do eixo central do Direito de Família do casamento para a multiplicidade de arranjos familiares (união estável, união homoafetiva etc.), calcadas no afeto. [5] A igualdade de direitos entre filhos havidos ou não na constância do casamento (artigo 227, §6º, CF/1988 e artigo 1.596, CC/2002), sendo vedadas quaisquer designações discriminatórias, o reconhecimento da união estável como ensejadora de direitos equivalentes aos do casamento (artigo 1723 e ss, CC/2002) [6] e a admissibilidade da filiação socioafetiva (artigo 505 e ss do Código Nacional de Normas do Foro Extrajudicial do Conselho Nacional de Justiça — CNNFE CNJ) são apenas alguns dos avanços que permitiram a configuração desse novo cenário.

Realidade dramática

Analisando-se tais elementos, era de se esperar que o número de registros de nascimento apenas com o nome da mãe experimentasse drástica queda ao longo dos anos no Brasil. Todavia, os dados estatísticos colacionados ao início deste texto revelam uma realidade absolutamente diversa e dramática.

Para tentar compreender esta realidade, faz-se necessário ampliar o espectro das variáveis que são objeto de análise. Por exemplo, dados estatísticos também demonstram que, na sociedade contemporânea, os relacionamentos afetivos têm menor duração, o que, inclusive, ensejou juridicamente uma intensa desburocratização do divórcio e da dissolução da união estável. [7]

A prática revela que, lamentavelmente, quando o pai não está envolvido em um relacionamento afetivo com a mãe da criança no momento da lavratura do registro de nascimento, há a tendência a que ele não se prontifique a reconhecer espontaneamente a paternidade em cartório.

Empiricamente, verifica-se, ainda, na rotina extrajudicial, que uma solução legislativa originalmente criada para facilitar o reconhecimento espontâneo de paternidade acabou, infelizmente, por ter o efeito inverso. Até 2016, caso o pai reconhecesse a paternidade no momento do registro do nascimento da criança em cartório, não havia que se falar em pagamento de emolumentos, sendo isento o registro de nascimento e a sua certidão, por força do artigo 5º, LXXVI, da Constituição.

No entanto, caso o pai somente comparecesse em cartório depois de lavrado o registro, com vistas a, somente então, reconhecer a paternidade, seriam devidos os emolumentos referentes à averbação e à nova certidão a ser emitida. Essa cobrança, que costumava ser alertada pelas mães aos pais, acabava por incentivá-los a comparecer em cartório no momento do registro de nascimento, tornando o reconhecimento da paternidade contemporâneo ao registro.

A partir da edição da Lei Federal nº 13.257/2016, que incluiu o §6º no artigo 102 do ECA, tornou-se gratuita a averbação de paternidade de crianças e adolescentes, razão pela qual o incentivo de ordem pecuniária deixou de existir. Infelizmente, o que havia sido concebido para facilitar o reconhecimento de paternidade acabou, na prática, por colocar o pai em uma posição de cândida comodidade.

A soma destes e outros fatores conduz à desoladora realidade brasileira atual: um contingente crescente de crianças registradas apenas com o nome da mãe. Esse cenário preocupante exige respostas que privilegiem a proteção integral e o melhor interesse de crianças e adolescentes, com fulcro no artigo 227 da Constituição e nos artigos 3º e 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente. Nesse sentido, vale ressaltar que o reconhecimento do estado completo de filiação é um direito imprescritível do filho, conforme afirma expressamente o artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Medidas

Uma das medidas já disponíveis é aquela prevista no artigo 2º da Lei Federal nº 8.560/1992 e no artigo 496 e seguintes do CNNFE CNJ, que trata da chamada averiguação de paternidade e atribui aos registradores, promotores de justiça e magistrados o dever de averiguar a paternidade biológica das crianças registradas sem o nome do pai a partir do termo declaratório firmado pela mãe.

Com razoável frequência, este expediente permite identificar a verdade biológica e promover a respectiva averbação da paternidade, mas é preciso reconhecer que seu êxito depende de quão precisos são os dados do suposto pai fornecidos pela mãe ao cartório extrajudicial no momento do registro. Além disso, ainda que os dados sejam suficientemente precisos e, ao final, se obtenha êxito, as providências acabam naturalmente por consumir muito mais tempo do que o reconhecimento espontâneo pelo pai contemporaneamente ao registro.

Vale destacar que, em 2012, o CNJ editou o Provimento 16, a fim de simplificar o procedimento previsto no artigo 2º da Lei Federal nº 8.560/1992, permitindo que o procedimento de averiguação extrajudicial de paternidade seja deflagrado em qualquer Ofício de Registro de Pessoas Naturais, e não apenas naquele em que foi registrado o nascimento. [8]

De acordo com a última edição do relatório “Cartório em Números”, elaborada pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil — Anoreg BR e publicada em 2023, a medida aumentou o número de registros de paternidade tardia, que antes só eram possíveis pela via judicial. [9] Desde a publicação do Provimento 16/2012, 225.829 reconhecimentos de paternidade foram realizados. Entre janeiro e novembro de 2023, foram realizadas 32.604 averbações nesse sentido. [10]

Evidentemente, a paternidade não se consuma, como passe de mágica, pela averbação. Não basta a inclusão do nome do pai no registro de nascimento; faz-se necessário que esse pai efetivamente exerça a paternidade e cumpra com os deveres daí decorrentes, tanto de ordem econômica quanto existencial, como os deveres de educação e cuidado dos filhos (Código Civil, art. 1.566, IV, e ECA, art. 22). [11]

Trata-se do chamado princípio da paternidade responsável, corolário da proteção integral e do melhor interesse da criança e do adolescente, visto que, em virtude de sua vulnerabilidade, lhes é garantida a convivência familiar como um importante ambiente para a consecução dos demais direitos, como saúde (física e psicológica), alimentação, lazer e educação.

De se acrescentar, conquanto óbvio, que o fim do relacionamento afetivo (seja casamento, união estável ou namoro) entre os pais não interfere de nenhuma forma em seus deveres perante o filho, sendo indisponível o estado de família. A parentalidade e os deveres a ela inerentes subsistem independentemente de haver ou não vínculo afetivo entre os genitores. [12] O princípio da paternidade abrange, inclusive, a possibilidade de condenação do pai ao pagamento de indenização por dano moral por violação dos deveres de educação e cuidado. [13]

Também é assente na jurisprudência atual que, ainda que o autor de ação negatória de paternidade logre ilidir a paternidade biológica, mediante a apresentação de teste de DNA negativo, caso reste demonstrado nos autos ter decorrido longo lapso temporal durante o qual o autor comportou-se efetiva e publicamente como se pai fosse, restando comprovado vínculo de paternidade socioafetiva, mantém-se seu nome no registro de nascimento.

Nesse caso, ainda que, no futuro, seja apurada a identidade do pai biológico, figurarão ambos no registro: o pai socioafetivo ao lado do pai biológico, sob o manto da multiparentalidade. [14] O ponto cardeal consiste precisamente no melhor interesse da criança e do adolescente. Os tribunais vêm entendendo que, nos casos em que o autor foi a referência paterna da criança ou do adolescente por anos a fio, elidir o vínculo biológico não o isenta da paternidade, mas apenas a transmuta em paternidade socioafetiva. [15]– [16]–[17]–[18]

Sabemos que genuinamente ser pai é muito mais do que constar no registro. Como preconiza o dito popular “não basta ser pai, tem que participar”. No entanto, constar como pai no registro de nascimento é um importante primeiro passo para que seja garantida toda uma gama de direitos à criança e ao adolescente em decorrência do reconhecimento jurídico da relação de filiação.

Portanto, para que alcancemos o ideal da paternidade responsável, em que tenhamos pais presentes, ciosos de seu papel e efetivamente participantes da vida de seus filhos, o ato básico de cidadania é precisamente que o seu nome conste como pai no respectivo registro de nascimento do filho, para todos os fins de Direito.

Neste mês de agosto, dedicado aos pais, vimos exortar todos os leitores a valorizar o reconhecimento de paternidade, espontâneo ou averiguado, como pressuposto da concretização do princípio da paternidade responsável e da proteção integral das crianças e dos adolescentes no Brasil.

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[1] ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE REGISTRADORES CIVIS DE PESSOAS NATURAIS. Brasil registrou mais de 177,2 mil crianças sem nome do pai em 2023. Consultado em 29.7.2024 e disponível em: https://arpenbrasil.org.br/brasil-registrou-mais-de-1722-mil-criancas-sem-nome-do-pai-em-2023/.

[2] GRUPO GLOBO. Pesquisa revela que 48,7% das famílias são chefiadas por mulheres. Consultado em 20.3.204 e disponível em: https://g1.globo.com/sc/santa-catarina/noticia/2022/01/23/maes-empreendedoras-pesquisarevela-que-487percent-das-familias-sao-chefiadas-pormulheres.ghtml.

[3] “Com a Constituição da República, as relações familiares adquiriram novos contornos. Nas codificações anteriores, somente o casamento merecia reconhecimento e proteção. Os demais vínculos familiares eram condenados à invisibilidade. A partir do momento em que as uniões matrimonializadas deixam de ser reconhecidas como a única base da sociedade, aumentou o espectro da família”. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 15. Ed. Salvador: JusPodivm. 2022. pp.62-63.

[4]  Para um apurado levantamento das opiniões doutrinárias acerca da impossibilidade de discussão de culpa em sede de ação de divórcio, ver TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Volume Único. 11. Ed. Rio de Janeiro: GEN Método. 2021. p. 1278.

[5] “A solidificação da afetividade nas relações sociais é forte indicativo de que a análise jurídica não pode restar alheia a este relevante aspecto dos relacionamentos. A afetividade é um dos princípios do direito de família brasileiro, implícito na Constituição, explícito e implícito no Código Civil e nas diversas outras regras do ordenamento. Oriundo da força construtiva dos fatos sociais, o princípio possui densidade legislativa, doutrinária e jurisprudencial que permite sua atual sustentação de lege lata.” (CALDERÓN, Ricardo Lucas. Princípio da afetividade no Direito de Família. Rio de Janeiro: Renovar, 2013, p. 401)

[6] A jurisprudência tem reiteradamente garantido a equivalência de direitos advindos da união estável aos do casamento, haja vista, ad exemplum tantum, os Temas 498, 809 e 1236 do Supremo Tribunal Federal.

[7] O ordenamento jurídico brasileiro passou, inicialmente, a prever o desquite (artigo 316 do Código Civil de 1916); posteriormente, o divórcio condicionado à prévia separação judicial ou de fato por dado lapso temporal (Lei Federal nº 6.515/1977) e, finalmente, o divórcio de forma incondicionada (Emenda Constitucional nº 66/2010). Paralelamente, sob a perspectiva processual, observou-se a desjudicialização do divórcio, com a possibilidade de sua formalização por meio de escritura pública (artigo 1124-A, CPC/1973, em virtude da Lei nº 11.441/2007, e atual artigo 733, CPC/2013), o que se soma à correlata possibilidade de formalização da dissolução da união estável pelas vias judicial ou extrajudicial (artigo 733, CPC/2015).

[8] Provimento CNJ 16/2012: “Art. 3º. O Oficial providenciará o preenchimento de termo, conforme modelo anexo a este Provimento, do qual constarão os dados fornecidos pela mãe (art. 1º) ou pelo filho maior (art. 2º), e colherá sua assinatura, firmando-o também e zelando pela obtenção do maior número possível de elementos para identificação do genitor, especialmente nome, profissão (se conhecida) e endereço. § 1º. Para indicar o suposto pai, com preenchimento e assinatura do termo, a pessoa interessada poderá, facultativamente, comparecer a Ofício de Registro de Pessoas Naturais diverso daquele em que realizado o registro de nascimento.”

[9] Associação dos Notários e Registradores do Brasil – Anoreg BR, Cartório em Números, 5ª ed., 2023, p. 6, disponível em: https://www.anoreg.org.br/site/wp-content/uploads/2024/01/Cartorios-em-Numeros-5a-Edicao-2023-Especial-Desjudicializacao.pdf.

[10] Associação dos Notários e Registradores do Brasil – Anoreg BR, Cartório em Números, 5ª ed., 2023, p. 52, disponível em: https://www.anoreg.org.br/site/wp-content/uploads/2024/01/Cartorios-em-Numeros-5a-Edicao-2023-Especial-Desjudicializacao.pdf.

[11] SOUZA, Vanessa Ribeiro Corrêa Sampaio. O princípio da paternidade responsável e seus efeitos jurídicos. Curitiba: Prismas. 2017.

[12] DIAS, Maria Berenice. Op. Cit. p. 389.

[13] Afigura-se emblemático o seguinte trecho de julgado do Superior Tribunal de Justiça de relatoria da Ministra Nancy Andrighi “(…) O dever jurídico de exercer a parentalidade de modo responsável compreende a obrigação de conferir ao filho uma firme referência parental, de modo a propiciar o seu adequado desenvolvimento mental, psíquico e de personalidade, sempre com vistas a não apenas observar, mas efetivamente concretizar os princípios do melhor interesse da criança e do adolescente e da dignidade da pessoa humana, de modo que, se de sua inobservância, resultarem traumas, lesões ou prejuízos perceptíveis na criança ou adolescente, não haverá óbice para que os pais sejam condenados a reparar os danos experimentados pelo filho. 6- Para que seja admissível a condenação a reparar danos em virtude do abandono afetivo, é imprescindível a adequada demonstração dos pressupostos da responsabilização civil, a saber, a conduta dos pais (ações ou omissões relevantes e que representem violação ao dever de cuidado), a existência do dano (demonstrada por elementos de prova que bem demonstrem a presença de prejuízo material ou moral) e o nexo de causalidade (que das ações ou omissões decorra diretamente a existência do fato danoso). 7- Na hipótese, o genitor, logo após a dissolução da união estável mantida com a mãe, promoveu uma abrupta ruptura da relação que mantinha com a filha, ainda em tenra idade, quando todos vínculos afetivos se encontravam estabelecidos, ignorando máxima de que existem as figuras do ex-marido e do ex-convivente, mas não existem as figuras do ex-pai e do ex-filho, mantendo, a partir de então, apenas relações protocolares com a criança, insuficientes para caracterizar o indispensável dever de cuidar. 8- Fato danoso e nexo de causalidade que ficaram amplamente comprovados pela prova produzida pela filha, corroborada pelo laudo pericial, que atestaram que as ações e omissões do pai acarretaram quadro de ansiedade, traumas psíquicos e sequelas físicas eventuais à criança, que desde os 11 anos de idade e por longo período, teve de se submeter às sessões de psicoterapia, gerando dano psicológico concreto apto a modificar a sua personalidade e, por consequência, a sua própria história de vida. 9- Sentença restabelecida quanto ao dever de indenizar, mas com majoração do valor da condenação fixado inicialmente com extrema modicidade (R$ 3.000,00), de modo que, em respeito à capacidade econômica do ofensor, à gravidade dos danos e à natureza pedagógica da reparação, arbitra-se a reparação em R$ 30.000,00”. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp n. 1.887.697/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 23/9/2021).

[14] SCHREIBER, Anderson; LUSTOSA, Paulo Franco. Efeitos jurídicos da multiparentalidade. In: Pensar – Revista de Ciências Jurídicas, v. 21, n. 3, set./dez. 2016, pp. 847-873.

[15] TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Processo em segredo de justiça. Notícia veiculada em: https://www.tjsp.jus.br/Noticias/Noticia?codigoNoticia=62918&pagina=2 Consulta realizada em 10/11/2021.

[16] INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMÍLIA. Justiça rejeita ação negatória de paternidade; vínculo socioafetivo deve se sobrepor ao biológico. Disponível em: https://ibdfam.org.br/noticias/7449/Justiça+rejeita+ação+negatória+de+paternidade%3B+vínculo+socioafetivo+deve+se+sobrepor+ao+biológico  Consulta realizada em 10/11/2021.

[17] “Ementa. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE C/C RETIFICAÇÃO DE REGISTRO. PRELIMINAR. CONTESTAÇÃO. TEMPESTIVIDADE. EFEITOS DA REVELIA. NÃO VERIFICADOS. EXAME DE DNA. NEGATIVO. VÍNCULO SOCIOAFETIVO. DEMONSTRADO. PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE. ELEMENTOS. DIMENSÃO OBJETIVA. ATOS CONCRETOS DE AFETO E CUIDADO. DEMONSTRADOS. DEPOIMENTO DO AUTOR. PROVA TESTEMUNHAL. ERRO SUBSTANCIAL. NÃO COMPROVADO. MANUTENÇÃO DO REGISTRO. SENTENÇA MANTIDA”. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. TJ-DF 07057384320208070005 1617164, Relator: Roberto Freitas Filho, Data de Julgamento: 21/09/2022, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: 28/09/2022).

[18] “Ementa. RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. SOCIOAFETIVIDADE. ART. 1.593 DO CÓDIGO POSSIBILIDADE. PATERNIDADE. RECONHECIMENTO ESPONTÂNEO. REGISTRO. ART. 1.604 DO CÓDIGO CIVIL. ERRO OU FALSIDADE. INEXISTÊNCIA. ANULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. (…) Aplicação do princípio do melhor interesse da criança, que não pode ter a manifesta filiação modificada pelo pai registral e socioafetivo, afigurando-se irrelevante, nesse caso, a verdade biológica”. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Resp nº 1.613.641-MG. 3ª Turma. Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva. Decisão unânime. Julgado em 23/05/2017).