Procuradorias municipais: a nova decisão do Supremo

Em sessão de julgamento virtual finalizada em 8/4/2024, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a criação de procuradorias municipais não pode ser imposta pela Constituição do estado-membro em razão da prerrogativa de auto-organização inerente à autonomia de cada município. Eis a decisão proferida na ADI 6.331:

“O Tribunal, por unanimidade, conheceu da ação direta de inconstitucionalidade e julgou parcialmente procedente o pedido, para: (i) conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 81-A, caput, da Constituição do Estado de Pernambuco, no sentido de que a instituição de Procuradorias municipais depende de escolha política autônoma de cada município, no exercício da prerrogativa de sua autoorganização, sem que essa obrigatoriedade derive automaticamente da previsão de normas estaduais; (ii) declarar a inconstitucionalidade do § 1º e do § 3º do art. 81-A da Constituição do Estado de Pernambuco, tendo em vista que, feita a opção municipal pela criação de um corpo próprio de procuradores, a realização de concurso público é a única forma constitucionalmente possível de provimento desses cargos (art. 37, II, da CRFB/88), ressalvadas as situações excepcionais em que também à União, aos Estados e ao Distrito Federal pode ser possível a contratação de advogados externos, conforme os parâmetros reconhecidos pela jurisprudência desta Corte, tudo nos termos do voto do Relator” [1].

É importante conhecer o inteiro teor das normas questionadas:

“Art. 81-A. No âmbito dos Municípios, bem como de suas autarquias e fundações públicas, o assessoramento e a consultoria jurídica, bem como a representação judicial e extrajudicial, serão realizadas pela Procuradoria Municipal.

§1º. As atribuições da Procuradoria Municipal poderão ser exercidas, isolada ou concomitantemente, através da instituição de quadro de pessoal composto por procuradores em cargos permanentes efetivos ou da contratação de advogados ou sociedades de advogados.

§2º. No caso de opção pela instituição de quadro de pessoal serão observadas as seguintes regras: I – os procuradores municipais serão organizados em carreira, cujo ingresso dependerá de aprovação em concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases; e, II – a Procuradoria Municipal terá por chefe o Procurador-Geral do Município, cuja forma e requisitos de investidura serão definidos em lei municipal.

§ 3º. A contratação de advogados ou sociedades de advogados pelos entes municipais obedecerá aos ditames da legislação federal que disciplina as normas para licitações e contratos da Administração Pública.

§ 4º. As Câmaras Municipais poderão instituir Procuradorias Legislativas, nos moldes previstos no § 1º, para o desempenho das funções de assessoramento e consultoria jurídica, bem como para a representação judicial e extrajudicial.

§ 5º. A representação judicial da Câmara Municipal pela Procuradoria Legislativa ocorrerá nos casos em que seja necessário praticar em juízo, em nome próprio, atos processuais na defesa de sua autonomia e independência frente aos demais Poderes e órgãos constitucionais.”

O novo julgado ratifica o entendimento do mesmo STF segundo o qual a ausência de referência constitucional à advocacia pública municipal afasta a obrigatoriedade de sua criação. Passo a analisar o novo julgado retomando algumas ideias já expostas anteriormente nesta mesma coluna a respeito da possibilidade de contratação direta de serviços de advocacia, sem licitação.

Regra constitucional

Importante discernir as figuras da Procuradoria, órgão público, e do procurador, agente público. Procuradoria é órgão e, como tal, composto por um núcleo de atribuições a serem desempenhados por agentes legalmente competentes. A criação de órgão público é sujeita à reserva legal não só em razão do estabelecimento de competências e da criação de cargos, mas também da necessidade de uma organização jurídico-administrativa que demandará a utilização de recursos públicos.

A despeito da falta de obrigatoriedade de criar a Procuradoria Municipal (órgão), o exercício de atribuição permanentes por intermédio de regime de cargo ou emprego público é regra constitucional. Desta forma, pode-se considerar que as atribuições permanentes, ordinárias e corriqueiras de representação judicial e extrajudicial, de consultoria e de assessoramento jurídico na administração pública devem ser realizadas prioritariamente por servidor investido em cargo efetivo devidamente aprovado em concurso público.

Opção preferencial, cenário fático e fatores a se considerar

Entendo que, em interpretação sistemática, a opção que se afigura como preferencial é a criação da advocacia pública municipal, estruturada em carreira. Entretanto, a jurisprudência – e também parte relevante da doutrina – têm entendido que não existe obrigatoriedade na criação de procuradorias municipais – ao contrário, é necessário compatibilizar a aplicação das normas constitucionais e legais com a diversidade imperante no cenário fático municipal: nosso país possui 5.570 municípios, de portes variadíssimos, sujeitos às mesmas leis gerais.

O novo julgado do Supremo Tribunal Federal reconhece que a criação da Procuradoria (órgão público) não pode ser imposta ao município por norma estadual. Trata-se de opção jurídico-administrativa atribuída à administração municipal em razão da autonomia dos municípios. Na avaliação concreta dessa opção colocada em mesa, os gestores devem considerar, dentre outros fatores: a) o volume de demanda de serviços jurídicos e o número de profissionais necessários; b) a possibilidade de estruturação de regime jurídico e sistema remuneratório que, ao mesmo tempo, seja atraente para bons profissionais e se adeque à realidade fiscal do município, relembrando a ausência de sujeição ao teto de remuneração municipal; c) a necessidade de uma fisionomia institucional própria que não se confunda com outras no âmbito da administração municipal; d) os gastos advindos da estruturação, notadamente as despesas permanentes com pessoal.

Não se trata de escolha totalmente livre do administrador público; ao contrário, a resposta encontra balizamentos obrigatórios no ordenamento jurídico. Deve o gestor responsável pela decisão: a) sopesar as consequências práticas da decisão (artigo 20 da Lindb [2]), dentre elas: o eventual maior valor que será despendido com a contratação dos serviços quando comparados com a remuneração dos cargos públicos; b) avaliar as possíveis alternativas (artigo 20, parágrafo único da Lindb) – dentre elas: exercício das atribuições mediante a criação de cargo ou emprego público, com suas consequências administrativas e fiscais; criação de cargo em comissão; contratação, por meio de licitação, de profissional com ou sem a nota da singularidade; c) efetuar juízo de proporcionalidade (Constituição Federal e artigo 20, parágrafo único da Lindb) para verificar se o que se ganha com a contratação, em lugar da criação de cargos (com ou sem criação de órgão público específico) possui maior relevo jurídico do que o que é sacrificado (valores envolvidos, fato de o profissional estar ou não à disposição em tempo integral, residir no município etc.) [3].

Feita a avaliação e escolha em processo administrativo motivado, a decisão pela criação de quadro próprio trará consigo a necessidade de realização de concurso público, “ressalvadas as situações excepcionais em que também à União, aos Estados e ao Distrito Federal pode ser possível a contratação de advogados externos”. Em conclusão, a despeito do reconhecimento da autonomia do município relativa à organização da advocacia pública, não há espaço decisório simplesmente livre e inquestionável: a decisão a respeito deve se pautar em racionalidade que incorpore a influência dos elementos jurídicos obrigatórios.

[1] https://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=5872124. Acórdão e voto do relator ainda não foram disponibilizados.

[2] Decreto-Lei nº 4.657/42: “Art. 20.  Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas” (Incluídos pela Lei nº 13.655, de 2018).

[3] “Nunca se pode esquecer, entretanto, o princípio da razoabilidade, que requer uma ponderação entre a natureza e a relevância dos interesses em jogo, a capacidade financeira de quem contrata e a disponibilidade de profissionais contratáveis, no espaço e no tempo”. (DALLARI, Adilson Abreu. Contratação de serviços de advocacia pela administração pública. Interesse Público IP, São Paulo, ano 1, n. 2, p. 116-128, abr./jun. 1999)