Para que simplificar se pode complicar o CPP? O "novo" arquivamento Frankenstein

A Lei nº 13.964/2019 (pacote ou lei anticrime) alterou completamente o procedimento do arquivamento dos autos das investigações criminais, aparentemente o adaptando ao sistema acusatório preconizado no artigo 3º-A do Código de Processo Penal (CPP). Esta foi a redação aprovada pelo Congresso e então sancionada, prevendo o integral controle do Ministério Público (MP) acerca do conteúdo da investigação, alijando o magistrado de qualquer interferência, possibilitando a participação da vítima e afastando o "ranço inquisitório". Vamos chamá-lo de o "Novo Arquivamento".

"Art. 28. Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei.
§ 1º. Se a vítima, ou seu representante legal, não concordar com o arquivamento do inquérito policial, poderá, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento da comunicação, submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica.
§ 2º. Nas ações penais relativas a crimes praticados em detrimento da União, Estados e Municípios, a revisão do arquivamento do inquérito policial poderá ser provocada pela chefia do órgão a quem couber a sua representação judicial"

Para efeitos de comparação, vejamos a redação original do artigo 28 do CPP de 1941, até então intocada pelo legislador ordinário. Chamaremos de "Velho Arquivamento":

"Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender."

No "velho" modelo, o MP não arquivava, mas requeria o arquivamento para o juiz que podería concordar com o pedido do MP e então arquivar o inquérito (controle é judicial, portanto), ou divergir do entendimento do MP e — de forma inquisitória e incompatível com a matriz acusatória da Constituição — determinar a remessa para o procurador-geral do MP (ou órgão equivalente), que poderia, ele mesmo ou por meio de outro membro do MP designado, oferecer a denúncia; ou, então, insistir no arquivamento (e então não restaria ao juiz outra opção do que arquivar). Mas, oferecida a denúncia, ela voltaria para o mesmo juiz que negou o arquivamento… eis o ranço inquisitório. Também não havia espaço para qualquer manifestação do denunciado [a decisão era tomada sem contraditório ou participação; restringindo-se "às autoridades"] ou impugnação da vítima, que simplesmente era ignorada.

Surpreendentemente, o "novo" artigo 28 (no qual quem promove e controla o arquivamento é o MP, cabendo pedido de reexame por parte da vítima) foi desconfigurado pela decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos das ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, impetradas para contestar a constitucionalidade do juiz de garantias e de outros institutos trazidos pelo Pacote Anticrime. Podemos afirmar, agora, que existe o "velho" artigo 28 (redação de 1941), o "novo" art. 28 (redação da Lei 13.964/2019) e o artigo 28 "do STF", que é uma figura híbrida entre o velho e o novo, configurando um "tertium genus", ou um Frankenstein, como queiram. A hibridez incoerente.

Até o momento em que publicamos este texto, os acórdãos das ADIs acima mencionados ainda não foram disponibilizados. Então, valemo-nos da ata de julgamento que está no site do STF:

"Por maioria, atribuir interpretação conforme ao caput do art. 28 do CPP, alterado pela Lei nº 13.964/2019, para assentar que, ao se manifestar pelo arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público submeterá sua manifestação ao juiz competente e comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial, podendo encaminhar os autos para o procurador-geral ou para a instância de revisão ministerial, quando houver, para fins de homologação, na forma da lei, vencido, em parte, o ministro Alexandre de Moraes, que incluía a revisão automática em outras hipóteses; Por unanimidade, atribuir interpretação conforme ao § 1º do art. 28 do CPP, incluído pela Lei nº 13.964/2019, para assentar que, além da vítima ou de seu representante legal, a autoridade judicial competente também poderá submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, caso verifique patente ilegalidade ou teratologia no ato do arquivamento."

A questão agora é conciliar tudo isso, já que o STF, mesmo diante da literalidade do texto do "Novo Arquivamento", decidiu dar uma "interpretação conforme à Constituição", mesmo que esta interpretação tenha retalhado o texto legal e deixado mais dúvidas que certezas, num retorno indesejado ao ranço inquisitorial, por meio da repristinação involuntária do "velho" artigo 28. Estamos curiosos para identificar objetivamente a inconstitucionalidade do "Novo Arquivamento", para além da "esquiva argumentativa" do slogan abstrato da "proporcionalidade", rejeitado pelo próprio STF no julgamento da ADI 3.826, ministro Eros Grau:

"4. Controle da proporcionalidade e razoabilidade das leis pelo Supremo Tribunal Federal. 5. Limites funcionais da jurisdição constitucional. Não cabe ao órgão fiscalizador da inconstitucionalidade valorar se a lei cumpre bem ou mal os fins por ela estabelecidos. 6. A fundamentação da decisão judicial não pode assentar em "vícios" produzidos no âmbito da liberdade de conformação ou no exercício do poder discricionário do Poder Constituinte."

Veja-se somente uma amostra do cenário de confusão decorrente da decisão do STF que repristinou, em parte, o "velho" artigo 28 do CPP, segundo o qual o MP "requerer" o arquivamento, logo, pede ao órgão julgador, que então decide [reassume o controle da supervisão quanto ao exercício da ação penal]. No "novo" artigo 28 a redação afirma "ordenado", sem qualquer controle jurisdicional, mas apenas da instância de revisão do MP [controle interno da Instituição e não mais externo: Poder Judiciário]. Por fim, o "artigo 28 do STF" emprega o termo "manifestará" pelo arquivamento. Uma incoerência porque são lugares e funções distintas.

Ainda há outra situação, não resolvida nem pelo "artigo 28 do STF", nem pelo "novo" artigo 28: se a instância revisora do MP decidir que o MP tem que denunciar, vai devolver para o órgão ministerial denunciar. Se o MP designado se recusar, considerando que é o MP quem está mandando, poderia haver até sanção administrativa ao "recalcitrante". Ou designa-se outro até um que aceite? Sem contar, também, que pode ocorrer a mudança do órgão julgador que, no exercício do controle da acusação, poderá rejeitar a denúncia.

Pensamos que uma forma conciliatória, de modo a manter, o máximo possível, a independência funcional do MP frente ao controle judicial da investigação, da qual o MP é o seu destinatário, com reforço ao almejado sistema acusatório, ainda que o STF insista em manter laços com a inquisitoriedade, seria a seguinte:

– caberá ao MP ordenar o arquivamento (portanto, não mais um simples pedido submetido à decisão judicial como antes), tendo a Lei 13.964/2019 fortalecido a posição do MP como titular da ação penal pública, cabendo-lhe acusar ou não acusar, ainda que submetido ao controle pela instância superior do próprio MP, o que é coerente e adequado [controle interno; não externo];
– a vítima poderá manifestar sua inconformidade para que a promoção de arquivamento possa ser reexaminada pelo órgão superior do próprio MP, algo inexistente na sistemática do "velho" arquivamento;
– o STF inseriu um controle judicial inexistente na lei, em que o juiz, se entender haver teratologia ou patente ilegalidade, poderá submeter a promoção de arquivamento ao reexame do órgão ministerial superior; para tanto, deverá ser somente comunicado da decisão [é do órgão julgador o ônus argumentativo quanto à configuração concreta da "teratologia ou patente ilegalidade", sendo inválida a mera discordância quanto à tipicidade];
– haverá repristinação de parte do "velho" artigo 28 no tocante ao resultado decorrente da revisão pelo órgão superior do MP, seja em razão do provimento do recurso da vítima, seja em razão do acolhimento da manifestação do órgão julgador que foi comunicado do arquivamento: neste caso, o órgão superior deverá designar um membro do MP em primeira instância para a propositura da denúncia, de modo a dar efetividade ao posicionamento do órgão revisional.

Quanto ao "recurso inominado" ou "pedido de reexame" feito pela vítima, é uma inovação importante. O MP ordena o arquivamento e deverá comunicar à vítima (quando identificada e individualizada) dessa decisão, permitindo que ela — se discordar — possa submeter a matéria à revisão por parte do órgão ministerial estruturado para essa finalidade (no âmbito do MP, portanto, não jurisdicional), no prazo de 30 dias (a contar da ciência).

Não há previsão de nome para esse pedido e tampouco definição quanto ao procedimento. Sendo assim, deve ser admitido desde um pedido fundamentado, apontando a divergência, até uma simples petição de reexame, alegando a inconformidade com a decisão de arquivamento. Na ausência de exigência legal, pensamos tal pedido de reexame ser subscrito pela própria vítima (ou representante legal, se menor, por exemplo), sem necessidade de advogado (mas obviamente poderá ser feita por advogado devidamente constituído).

Acrescente-se que se há uma situação jurídica defensável do denunciado (ou seja, um direito do denunciado de contra-arrazoar o pedido de reexame da vítima ou mesmo a manifestação contrária do juiz), a sua participação seria mais uma garantia do contraditório e da ampla defesa [mas talvez seja muito otimismo nosso], embora o STF reconheça em diversos âmbitos, dentre eles o previdenciário: "Devido Processo Legal — Benefício Previdenciário — Suspensão — Direito de Defesa. Existente situação jurídica constituída, a alteração pressupõe a observância do devido processo administrativo" [STF, AI 551.685 AgR, min. Marco Aurélio, 1ª Turma, j. 17/9/2013].

Uma vez que, segundo o entendimento do STF, ao juiz deve ser submetida (mera comunicação) a manifestação ministerial, o mesmo prazo cabível à vítima para recorrer — 30 dias — teria o magistrado para acionar o órgão superior do MP, caso discorde do arquivamento. E o juiz do qual falamos não é o juiz de garantias, mas o juiz da instrução, já que aquele encerrou sua atividade com o oferecimento da denúncia ou sua antítese, a determinação de arquivamento.

À guisa de conclusão, algumas reflexões sobre os efeitos do arquivamento: se seguirmos o sistema anterior — o "velho" artigo 28 — o arquivamento é uma decisão judicial que faz coisa julgada material em alguns casos; se seguirmos o que está no "novo" artigo 28, trata-se de ato meramente administrativo por parte do MP, ainda que submetido à instância revisional, sem coisa julgada material; ou, se quisermos, em coisa julgada administrativa (Jacinto Coutinho [1]).

Neste caso, o arquivamento seria considerado um ato administrativo composto, e a nova decisão de arquivamento (feita sem homologação judicial) somente se consolida, completa e efetiva após a revisão pela autoridade administrativa superior (neste caso, o órgão colegiado do MP). Após essa revisão, teremos um ato jurídico perfeito com estabilidade decisória (coisa julgada administrativa).

De tudo, o que resta é um travo amargo na boca, já que o STF criou o seu próprio artigo 28 do CPP, sem avaliar detidamente as consequências quanto à preservação do sistema acusatório; mas — ora bolas — sequer o importante instituto do juiz das garantias saiu ileso do julgamento das ADIs…. (tema de novas colunas futuras). Nesse passo, a imparcialidade judicial continua a ser um objetivo diário e constante, embora os percalços recentes. Ainda temos muito o que evoluir na compreensão de sua complexidade, começando pela definição do Princípio Acusatório, como fizemos na semana passada (aqui).

Um acréscimo: Após a publicação do acórdão pelo STF como ficará o texto normativo do CPP? Com uma anotação: Vide ADIs 6.298…, porque não se trata de manutenção ou de exclusão e sim e "nova redação". Considere o desafio do estudante de Direito, do professor de Processo Penal ou de um estrangeiro que venha para o Brasil e decida estudar as leis em vigor com a justa expectativa de boa-fé de que as normas processuais estejam publicadas no corpo do Código de Processo Penal e não em acórdãos judiciais. Seria o caso de determinar a inclusão da terceira redação no texto do CPP?