Crime de transfobia e alcance da imunidade parlamentar

"Passarei muitas noites rezando para que, ao despertar, a vida seja outra, para que o dia seguinte seja diferente. No começo, rezo para mudar, para ser como eles querem. Mas na medida em que me interno nessa fé cada vez maior, começo a rezar para despertar no outro dia convertida na mulher que quero ser. Na mulher que sinto dentro de mim com tanta franqueza que as horas se passam rezando por ela. Quando me apaixono pelos meus coleguinhas de escola, rezo para que me vejam como uma garota. Quando começo a florir, rezo para que as tetas cresçam em mim durante a noite, para que meus pais me perdoem, para que nasça uma vagina entre minhas pernas."
Camila Sosa Villada: O parque das irmãs magníficas [1]

Pablo Valadares/Câmara dos Deputados

O recente episódio envolvendo o deputado federal Nikolas Ferreira (PL-MG) em relação ao seu discurso feito no último dia 8 de março (Dia Internacional da Mulher) no Plenário da Câmara dos Deputados, cujo conteúdo envolveu a população transgênero (em especial as mulheres trans), possui relevantes aspectos de análise dos mais variados campos do saber, da sociologia, da ciência política, da comunicação social, mas, neste espaço textual, pretendo analisá-lo à luz do Direito.

Em minha percepção, há duas questões fundamentais que o debate jurídico precisaria responder: se o conteúdo do discurso pode ser considerado crime e se a imunidade parlamentar prevista na Constituição em relação à não responsabilização penal por palavras, opiniões e votos dos congressistas alcança o referido ato.

A primeira questão: o discurso do referido parlamentar pode ser considerado crime?

Para responder a isso, é preciso analisar se em tese o deputado teria cometido o crime de transfobia. Embora não previsto literalmente na legislação, o histórico de violência cometida contra esse segmento vulnerável da população em razão de sua identidade de gênero fez com que o Supremo Tribunal Federal em decisão na ADO 26 (relator ministro Celso de Mello, DJe 6/10/2020) considerasse os atos transfóbicos cometidos com o mesmo conteúdo dos atos racistas de acordo com a Lei 7.716/1989 como parte do denominado "racismo social;, de certo modo antecipado no Caso Ellwanger (HC 82.424/RS, Pleno, relator p/ o acórdão ministro Maurício Correa, DJ 19/3/2004) em relação à população judia, e aqui alcançando tal conceito também os atos discriminatórios contra a população LGBTI+ [2] em razão da orientação sexual ou identidade de gênero.

Na ocasião, o STF entendeu que há a mora do Congresso em legislar a respeito, pois a Lei antirracismo é de 1989 e há projetos de lei criminalizadores das condutas LGBTfóbicas nos mesmos termos desde pelo menos 1997 sem que se tenha até hoje deliberação do Parlamento nacional sobre nenhum deles. No sentido de conferir eficácia aos mandamentos de criminalização previstos na Constituição, em especial os previstos nos incisos XLI e XLII do artigo 5º, para efeito de proteção penal às pessoas LGBTI+, a Corte Suprema entendeu que deveria ser dada deu interpretação conforme à Constituição, em face dos referidos mandamentos, para enquadrar a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua manifestação, nos diversos tipos penais definidos na Lei 7.716/1989, até que sobrevenha legislação a respeito aprovada pelo Congresso. Isso se deu por considerar-se, nos termos do voto do relator ministro Celso de Mello, que as práticas homotransfóbicas qualificam-se como espécies do gênero racismo, na dimensão de racismo social consagrada pelo STF no Caso Ellwanger, na medida em que tais condutas importam em atos de segregação que inferiorizam membros integrantes da comunidade LGBTI+, em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, bem como porque tais comportamentos de LGBTfobia ajustam-se ao conceito de atos de discriminação e de ofensa a direitos e liberdades fundamentais daqueles que compõem o grupo vulnerável em questão [3].

Nesse sentido, mostra-se evidente que atos de discriminação pejorativa dirigidos à população trans em relação à sua condição têm o mesmo tratamento penal dos atos discriminatórios em relação a raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional (Lei 7.716/1989, artigo 1º). Portanto, enquadra-se nos tipos penais da referida lei todos os atos com essa conotação.

Ao promover de modo aparentemente doloso a desinformação e a hostilidade [4] contra essa população vulnerável, o deputado comete em tese o crime previsto no artigo 20 com a agravante do artigo 20-A da Lei 7.716/1989, acrescido a esta pela recentíssima Lei 14.532/2023, considerando o tom de chacota e deboche adotado quando coloca uma peruca para se dizer com "lugar de fala", promovendo a partir daí a difusão de conteúdos falsos ou inexatos que prejudicam diretamente um segmento da sociedade que já enfrenta todo tipo de preconceito e discriminação, incluindo violência física e mesmo homicídio, recordando que o Brasil ostenta a tristíssima marca de ser há 14 anos, dentre os países que contabilizam pessoas assassinadas em razão de transfobia, o recordista mundial de homicídios contra transgêneros [5], consistindo tal situação naquilo que Paulo Iotti Vecchiatti, parafraseando a célebre filósofa Hannah Arendt, denomina de "banalidade do mal homofóbico e transfóbico" [6]. Do ponto de vista jurídico, o discurso proferido em plenário configura aquilo que Adilson Moreira denomina de "racismo recreativo" [7], evidenciado pelo teor dos referidos dispositivos legais [8].

Com a devida vênia às posições em contrário, vejo como muito clara e evidente a adequação da conduta do parlamentar mineiro ao tipo penal em tela. Comete inequivocamente o crime de transfobia, e isso ainda na tribuna da Câmara dos Deputados.

Inobstante, cabe agora responder à segunda questão: a imunidade parlamentar prevista na Constituição em relação à não responsabilização penal dos deputados e senadores por palavras, opiniões e votos dos congressistas alcança o referido ato transfóbico?

A resposta afirmativa ou negativa a isso é um tanto mais complexa, como tentarei demonstrar.

Com o intuito de proteger o exercício do mandato do parlamentar enquanto alguém eleito diretamente pela população para representá-la, a Constituição prevê em seu artigo 53 que os deputados e os senadores são invioláveis civil e penalmente por quaisquer de suas palavras, opiniões e votos. Entretanto, é de longa data e pacificada no STF a interpretação de que essa proteção ao parlamentar é condicionada ao fato de que tais palavras e opiniões sejam conexas ao exercício do mandato. Veja-se o teor da recente decisão do tribunal no âmbito do conhecido "inquérito das fake news":

"Não incidência da imunidade parlamentar prevista no caput, do art. 53, da Constituição Federal. A jurisprudência da CORTE é pacífica no sentido de que a garantia constitucional da imunidade parlamentar material somente incide no caso de as manifestações guardarem conexão com o desempenho da função legislativa ou que sejam proferidas em razão desta; não sendo possível utilizá-la como verdadeiro escudo protetivo para a prática de atividades ilícitas. As condutas praticadas pelo parlamentar foram perpetradas em âmbito virtual, por meio da publicação e divulgação de vídeos em mídia digital ("YouTube") durante todo o dia, com constante interação do mesmo, situação que configura crime permanente enquanto disponível ao acesso de todos, ainda que por curto espaço de tempo, permitindo a prisão em flagrante do agente." INQ 4.781 Ref, Pleno, relator ministro Alexandre de Moraes, DJe 14/5/2021

Embora a decisão seja recente, trata-se de jurisprudência consolidada na corte, como se pode ver em decisões diversas no tempo, a exemplo dos acórdãos proferidos na Pet 5.705 (1ª Turma, relator ministro Luiz Fux, DJe 13/10/2017), no INQ 2.332 AgR (Pleno, relator ministro Celso de Mello, DJe 1/3/2011), no INQ 1.710 (Pleno, relator ministro Sydney Sanches, DJ 28/6/2002), dentre outros.

Ou seja, é pacífico há décadas no STF o entendimento de que a imunidade atribuída ao discurso parlamentar não é absoluta, pois o conteúdo deste precisa guardar conexão com o exercício do mandato, já que a inviolabilidade do congressista (extensiva aos deputados estaduais e, em menor medida, aos vereadores) existe não para protegê-lo individualmente, mas para o respeito à vontade democrática expressa na sua função, evitando que o parlamentar seja perseguido ou penalizado de modo arbitrário e tenha maior liberdade para bem desempenhar o seu trabalho. A imunidade, portanto, não pode se colocar como um escudo de impunidade para que deputados e senadores cometam crimes, seja de que natureza for, e não sejam punidos por esses.

Não obstante esse entendimento consolidado na corte suprema nacional, há outro que pode favorecer o deputado federal mineiro. É que o STF também tem posição pacificada de que haveria uma presunção de conexão com o mandato parlamentar as opiniões e palavras proferidas em plenário, estabelecendo em termos práticos uma imunidade absoluta ao deputado e ao senador que, cometendo crime através de seus discursos, restasse não culpabilizado por estes, desde que fossem proferidos na Casa parlamentar à qual pertence. Isso está expresso, e. g., em decisão proferida pelo Plenário da corte já há muito, como a do Inquérito 1.958:

"A palavra 'inviolabilidade' significa intocabilidade, intangibilidade do parlamentar quanto ao cometimento de crime ou contravenção. Tal inviolabilidade é de natureza material e decorre da função parlamentar, porque em jogo a representatividade do povo. O art. 53 da CF, com a redação da Emenda 35, não reeditou a ressalva quanto aos crimes contra a honra, prevista no art. 32 da EC 1, de 1969. Assim, é de se distinguir as situações em que as supostas ofensas são proferidas dentro e fora do Parlamento. Somente nessas últimas ofensas irrogadas fora do Parlamento é de se perquirir da chamada "conexão com o exercício do mandato ou com a condição parlamentar" (Inq 390 e Inq 1.710). Para os pronunciamentos feitos no interior das casas legislativas não cabe indagar sobre o conteúdo das ofensas ou a conexão com o mandato, dado que acobertadas com o manto da inviolabilidade. Em tal seara, caberá à própria Casa a que pertencer o parlamentar coibir eventuais excessos no desempenho dessa prerrogativa. No caso, o discurso se deu no plenário da Assembleia Legislativa, estando, portanto, abarcado pela inviolabilidade. Por outro lado, as entrevistas concedidas à imprensa pelo acusado restringiram-se a resumir e comentar a citada manifestação da tribuna, consistindo, por isso, em mera extensão da imunidade material." INQ 1.958, Pleno, red. do ac. ministro Ayres Britto, DJ 18/2/2005

Nesse caso, se não for alterado esse entendimento, ainda que cometido o crime de transfobia, o parlamentar não será submetido a julgamento perante o poder judiciário por este, pois de fato o discurso foi proferido, como já ressaltado, no Plenário da Câmara dos Deputados.

Embora precise afirmar isso, pois aqui se trata de uma análise jurídica, ante a atual situação da propagação de discursos de ódio, de fake news e de outros tantos abusos discursivos que têm sido protegidos pelo manto das imunidades parlamentares e de um entendimento desarrazoado do que é a liberdade de expressão constitucionalmente prevista, penso que tal posição mereceria uma revisão por parte da corte e o caso em tela reforça minha posição nesse sentido.

Imagine-se que um parlamentar fosse à tribuna pregar o terrorismo, defender a pedofilia, o estupro, o genocídio, a tortura, o assassinato de negros ou de indígenas, o espancamento de mulheres, a destruição das igrejas cristãs e outras tantas coisas aberrantes. Seria razoável e proporcional a proteção de discursos desse tipo? Poderíamos admitir que tais opiniões e palavras seriam conexas ao exercício do mandato somente por que proferidas dentro da Casa parlamentar, quando isso em tempo de redes sociais e comunicações instantâneas pelo alcance destas, se propaga mundialmente em poucos minutos? E, em caso de respostas negativas a essas perguntas, por que esses crimes não seriam alcançados pela imunidade parlamentar e a transfobia, bem como a homofobia, seria?

Penso que os ministros da atual composição do STF precisam refletir sobre a oportunidade de alteração do entendimento consolidado nesse particular e admitir a não exclusão de apreciação pelo poder judiciário de palavras e opiniões desconexas com o mandato parlamentar expressas no âmbito do próprio Parlamento quando configurem atos criminosos tipificados na legislação penal.

De resto, cabe ressaltar que, ainda que o entendimento consolidado não seja alterado e a Corte Suprema considere que a imunidade alcança o crime de transfobia cometido, isso não impede que o deputado mineiro possa responder a processo ético-disciplinar na própria Câmara dos Deputados, podendo vir a perder o mandato em função de tal conduta que, não obstante também ser delituosa em face da legislação penal, consiste igualmente em infração ao Código de Ética e Decoro Parlamentar da Câmara dos Deputados, artigo 5º, III [9] (prática de ofensa moral, nesse caso, coletiva).

Entretanto, a análise pela Casa parlamentar extrapola o aspecto jurídico e depende de uma conjuntura política favorável à punição do parlamentar, o que normalmente não é algo simples de se obter.

De um ou outro modo, e aqui vai uma nota pessoal de encerramento, nutro como mulher trans, cidadã e jurista a esperança de que a transfobia como crime que é não seja tolerada. A proteção penal das pessoas trans, bem como de todos os segmentos vulneráveis da sociedade, se faz necessária para que o Brasil possa deixar de ostentar números tão trágicos de violência cometida contra elas.