Problemática do contraditório e valoração do depoimento da vítima de estupro

Do crime de estupro
O crime de estupro está tipificado no Código Penal em seu artigo 213 e visa proteger a liberdade sexual de mulheres e de homens, o direito de exercerem sua sexualidade, escolherem seus parceiros, e inclusive podendo recusar ao seu próprio cônjuge, se assim desejarem.

Anterior ao advento da Lei nº 12.015/2009, somente a mulher poderia ser vítima do crime de estupro, estando ela no lado passivo e somente homem poderia ser o polo ativo, ou seja, somente existiria o crime de estupro se um homem constrangesse mulher a conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça. Porém, com a instituição da Lei nº 12.015/2009, todo ser humano que tenha capacidade de se autodeterminar sexualmente pode ser, tanto sujeito ativo quanto passivo do crime.

A partir da determinada redação também houve a unificação das figuras do estupro e atentado violento ao pudor, evitando inúmeras controvérsias acerca dos tipos penas, e o artigo 213 ficou com a seguinte redação:

"Artigo 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena – reclusão, de seis a dez anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
§1 o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 ou maior de 14 anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena – reclusão, de oito a 12 anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§2 o Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena – reclusão, de 12 a 30 anos (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Atentado violento ao pudor (Revogado pela Lei nº 12.015, de 2009)."

Mesmo se tratando de um crime altamente complexo, tentarei explanar de forma mais sucinta suas principais características.

Verifica-se que o núcleo do crime é constranger, podendo ser dirigido a qualquer pessoa não importando se é homem ou mulher, mediante violência, no sentido de forçar, obrigar, subjugar a vítima ao ato sexual. Além do emprego da violência, também pode ser com o uso da grave ameaça, que é conhecida como a violência moral, é a promessa de realização de mal grave para a vítima ou até mesmo para terceiros.

De acordo com Hungria, o conceito de conjunção carnal diz ser "a cópula secundum naturam, o ajuntamento do órgão genital do homem com o da mulher, a intromissão do pênis na cavidade vaginal". Já na expressão "outro ato libidinoso" está incluído todos os atos de natureza sexual que tenha a intenção de saciar a lascívia do agente.

Como falei anteriormente, é um crime de alta complexidade para ser abordado em apenas um tópico deste artigo, e, além de complexo, é um crime com a alta reprovabilidade social. Por isso, abordei os tópicos mais importantes para que possam pensar sobre o tema abordado e no resultado que pode ocasionar, casa haja uma análise superficial do julgador. Afinal, sua pena após a lei de crimes hediondos fora elevada para seis a dez anos de reclusão.

Contraditório no processo penal
O contraditório está resguardado na Constituição em seu artigo 5º, LV:

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

O contraditório é o direito da parte oposta, expor a sua versão do caso, é o ato de contradizer a acusação afirmada. Assim, para que haja um processo penal, é imprescindível que esteja presente o contraditório, é peça base. É o direito da parte acusada, com base na sua versão, convencer a cognição do julgador de sua inocência.

Também não podemos deixar de destacar, que além do direito de resposta, o contraditório comporta o direito da defesa estar inteiramente informada de todos os atos do acusatórios. É o princípio da Paridade das Armas, ou seja, as informações contidas nos atos devem ser de conhecimento tanto da parte acusatória quanto da defesa.

No crime de estupro, que em sua maioria é cometido às escuras, na clandestinidade, em lugares escondidos e ermos e sem a presença de testemunhas, como precificar a palavra da vítima e o contraditório?

Infelizmente, ao ver deste que os escreve, nesses casos em que a única prova de acusação é a palavra da vítima, deve-se prevalecer o in dubio pro reu. Mas não pense que é uma coisa simples, antes deste desfecho, é preciso que se esgote todas as formas investigativas, então assim, caso não encontre provas robustas e concisas, ensejaria na absolvição.

Da valoração das provas e da presunção de inocência
No processo penal, busca-se a reconstrução aproximada do fato imputado a partir de elementos comprobatórios, com isso, proporcionar ao julgador a máxima proximidade da verdade e assim buscar um julgamento mais justo.

Essa atividade cognitiva do julgador, essencialmente é formada através das provas, formando o processo de convencimento que resultará na externalização de uma sentença ou acórdão.

A decisão judicial, não é exatamente a externalização da verdade, mas sim o resultado do convencimento cognitivo do julgador, que são formados através das provas e do contraditório, respeitando as regras do devido processo legal. Se esse convencimento cognitivo coincidir com a verdade, excelente. Mas podemos considerar que poderá ocorrer um convencimento que resultará em uma decisão errada, condenando um réu acerca de um ato que realmente não cometeu.

Assim, podemos ver que as provas possuem total importância para determinar se o réu será condenado ou inocentado, ou mais, se a sentença será justa ou injusta. O fato é que a dificuldade na valoração das provas pode acarretar uma injustiça irremediável.

Até onde vai a confiabilidade de uma prova para que dela resulte uma sentença condenatória? Qual o limite do princípio do in dubio pro réu?

Acredito que somente havendo uma prova robusta, indiscutível e que traga consigo um alto grau de verossimilhança com o fato e que supere toda e quaisquer dúvidas sobre o ato que se autoriza uma sentença penal condenatória. Não preenchendo os requisitos acima, deve prevalecer a presunção de inocência, consagrado no artigo 5º, LVII da Constituição Federal, no caso o in dubio pro réu.

Ademais, o princípio da presunção de inocência deve e deverá ser sempre o reitor do processo penal, deve estar implantado na memória do julgador, tratando o acusado como tal até que essa presunção seja derrubada através de provas contundentes (respeitando o contraditório) e sanada quaisquer dúvidas e comprovando a autoria e materialidade do crime imputado, e a partir daí tenha uma sentença condenatória justa.

Infelizmente, até o presente momento, ainda está suspenso pela liminar do ministro Fux o duplo juízo. Seria uma solução para que essa presunção de inocência fosse mais bem utilizada, sob a ótica que o juiz julgador não estaria maculado pelo processo investigativo, ou seja, viria com a cognição limpa, podendo julgar com mais imparcialidade, afinal o julgador é um ser humano, munido de sentimentos e de posições ideológicas. Como falado acima, o processo penal é uma luta entre a acusação e a defesa para o convencimento do julgador, e partindo da premissa que o mesmo juiz que participou da instrução investigativa venha a julgar, a defesa certamente é prejudicada.

Da palavra da vítima e sua valoração
Conforme falamos sobre as provas, o tema deste artigo é exatamente acerca do depoimento da vítima. Como também já falado, as provas para que venha a ser o pilar de uma sentença penal condenatória teria que ser robusta e praticamente indiscutível. E o que falar em condenações fundamentadas apenas no depoimento da vítima? Dá para dizer que essa prova é inquestionável? Que é indiscutível? Ademais, e nos crimes de natureza sexual?

Assim como o acusado, a vítima em seu depoimento não é incriminada caso não venha a falar a verdade, ou seja, não presta o compromisso de dizer a verdade, e tampouco pode vir a ser responsabilizada pelo crime de falso testemunho, conforme o caso, pode vir a incorrer no crime de denunciação caluniosa contida no artigo 339 do Código Penal.

A vítima, ou suposta vítima, não pode negar a comparecer no depoimento, nem tampouco invocar o direito de ficar em silêncio, esta é uma garantia que somente o imputado possui. Porém, caso no decorrer do depoimento venha a surgir fatos ou questionamentos que lhe possa incriminar, sobre esse questionamento ela pode ficar em silencio, vindo sobre si o direito da não auto incriminação, diante do possível risco de lhe ser imputada algum crime.

É importante frisar que o Código Penal em seu artigo 158 prevê que em crimes que deixarem vestígios, isso inclui o de natureza sexual, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, e não podendo ser suprido pela confissão do acusado.

"Artigo 158.  Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
Parágrafo único. Dar-se-á prioridade à realização do exame de corpo de delito quando se tratar de crime que envolva: (Incluído dada pela Lei nº 13.721, de 2018)
I – violência doméstica e familiar contra mulher; (Incluído dada pela Lei nº 13.721, de 2018)
II – violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência.   (Incluído dada pela Lei nº 13.721, de 2018)."

Traçar o papel da vítima no curso do processo penal é algo muito temeroso e delicado. Afinal, o depoimento da vítima ou possível vítima pode vir carregado de diferentes intenções, que podem alterar o rumo do processo. O ponto mais problemático é a valoração da palavra da vítima, se de um lado ela pode vir limpa de qualquer vício, com o devido contraditório, formando a opinião do julgador para uma sentença justa, por outro ela pode vir enraizada de sentimento de vingança (pelos mais diferentes motivos) incorrendo em um depoimento exagerado ou até mesmo falso, contaminando todo o processo e atrapalhando o processo cognitivo do julgador. E também não podemos deixar de comentar, a possibilidade do depoimento vir falso, mas não por maldade ou qualquer adjetivo negativo para a vítima, mas sim por medo do resultado e da possível retaliação.

Veja como essa análise é bastante complexa, e principalmente nos crimes de cunho sexual, que em sua maioria são praticados as escondidas, na absoluta clandestinidade, o que resta, é a palavra da vítima, apreensão de alguns objetos com o acusado, e a possível identificação por material genético. Nesse caso, o a valoração da palavra da vítima teria que ser majorada diferentemente das demais?

Como bem descreve Aury Lopes Junior, o endeusamento da palavra da vítima é um erro tão grande como seria a sua demonização. Nem tanto no céu, nem tanto no inferno.,

E o que fazer? Existe uma premissa, principalmente nos crimes de natureza sexual, que a vítima esta sempre dizendo a verdade, aquela velha pergunta de qual o motive dela mentir. Partindo dessa premissa que surgem os maiores erros de julgamento, dando como verdade tudo que é dito. Essa mentalidade e essa forma de enxergar os depoimentos em alguns casos que acaba por desabrochar em inúmeras injustiças. Condenações baseadas em depoimentos falsos, frutos de mentiras, de falsas memórias ou até mesmo de erro no reconhecimento. Não basta tomar como verdade, é preciso ter cautela, não demonizando, sempre duvidar, sempre visualizar acusado como inocente, investigar mais a fundo, verificar a coerências em todo contexto probatório.

Os tribunais têm aceitado a palavra da vítima, quando harmônicas, motivadas a sua existência, em coerência com o restante do conjunto probatório para legitimar uma sentença condenatória. Porém, principalmente nos crimes de natureza sexual, os cuidados devem ser imensos. Como dito anteriormente, não demonizando a palavra da vítima (pois seria uma discriminação imensurável) e por outro lado não pode haver precipitação sobre a ingênua premissa da veracidade.

Não se pode aumentar e nem diminuir o valor probatório, independentemente do crime imputado. De qualquer modo devem ser investigadas com igual teor. A presunção de inocência não é maior e nem menor de acordo com o suposto crime praticado, afinal, apesar do crime sexual ser extremamente sensível para a vítima, ele pode vir maculado ou contaminado com sentimentos adversos conforme relatado acima.

Do depoimento especial para menores (depoimento sem danos)
Com o advento da Lei nº 13.431/2017, a chamada Lei do Depoimento Se Dano ou do Depoimento Especial, o legislador teve como objetivo evitar que a criança ou adolescente sofra o processo da revitimização, em processos que tenham sido vítimas ou testemunhas no contexto de violência psicológica, física, sexual e institucional.

A revitimização em poucas palavras seria o processo que a vítima experimentaria o sofrimento continuado e repetitivo, mesmo após cessada a violência originalmente sofrida.

O depoimento especial, é a oitiva da criança ou adolescente vítima ou testemunha perante a autoridade policial ou perante o poder judiciário. E é realizado de forma que cause o menor dano psicológico, com o auxílio de um assistente social ou de um psicólogo em um ambiente mais acolhedor e menos constrangedor, para buscar informações acerca da verdade.

Para uma maior proteção a criança ou adolescente, o depoimento especial ou sem danos ocorrerá uma única vez, conforme artigo 11 da lei:

"Artigo 11. O depoimento especial reger-se-á por protocolos e, sempre que possível, será realizado uma única vez, em sede de produção antecipada de prova judicial, garantida a ampla defesa do investigado."

Por fim, a Lei nº 13.431/2017 veio acertadamente para a devida proteção a criança e ao adolescente. Agora o que mais me intriga, é o contraditório no depoimento sem dano, uma vez que não pode fazer acareação entre o acusado e a criança ou adolescente. Mais uma vez voltaríamos aos perigos da verdade absoluta nos depoimentos, em especial o de menor ou adolescente, que são mais propícios a memórias falsas, memórias implantadas e a alienação parental.

Das memórias falsas
Embora pareça algo fantasioso e dos filmes, as memórias falsas são mais comuns do que imaginamos. Memórias falsas é diferente de mentiras na sua essência, na primeira, a pessoa acredita fielmente naquilo que está relatando, é inconsciente, lhe causa até sofrimento, em contrapartida a mentira é consciente, a pessoa sabe o que esta fazendo, tem noção do sua criação e manipulação.

Ambos são extremamente perigosos e prejudiciais ao processo e a credibilidade da palavra da vítima. Porém, as falsas memórias são perigosamente mais difíceis de serem identificadas, pois a pessoa acredita no que está falando, ela viaja no imaginário sem consciência disso. Daí a dificuldade em ser identificada, e o perigo de ensejar em uma sentença injusta.

Muito cuidado e cautela deve-se ter em depoimentos de crianças, em especial nos crimes de cunho sexual, especialmente aqueles que não deixam vestígios. A atenção se dá, porque nesses casos, a palavra da vítima acaba se tornando a principal prova. Usando os termos que Aury Lopes Jr. usa, não se trata de demonizar a palavra da vítima e mas de não endeusa-la!

Pisa, em seu livro A Psicologia do Testemunho explica que a memória não funciona como uma filmadora, que grava a imagem e pode ser revista várias vezes. Cada vez que recordamos, interpretamos e agregamos ou suprimimos dados.

Algumas pessoas são mais suscetíveis e vulneráveis a formação de falsas lembranças principalmente as crianças. Di Gesu explica que a tendencia infantil é de justamente corresponder as expectativas do que deveria acontecer, bem como as expectativas do adulto entrevistador.  Daí por que "há um alerta geral para o depoimento infantil", na medida em que:

a) As crianças não estão acostumadas a fornecer narrativas sobre suas experiências;
b) A passagem do tempo dificulta a recordação de eventos;
c) Há dificuldade de se reportar a informações sobre o evento que causem dor, estresse ou vergonha;
d) A criança raramente responde que não sabe e muda constantemente a resposta para agradar o adulto entrevistador.

Acredito que se deve implementar novas tecnologias e aprimorar os métodos de interrogatórios para que facilite a identificação e a indução de falsas memórias.

Da alienação parental
Ato em que o guardião, que pode ser a genitora, genitor, uma avó ou avô, ou qualquer pessoa que exerça o cuidado de responsabilidade sobre a criança que tem como propósito a desconstrução da imagem do outro guardião, inclusive implantando sobre a criança falsas memórias, objeto de estudo do tópico anterior.

É muito comum quando existe separações ou divórcios litigiosos e que a guarda do filho fica com um dos pais. Exemplos bem comum é quando a mão ou o pai usam as frases: seu pai ou mão não presta, seu pai ou mãe não está nem aí pra você. Qualquer uma das manifestações acima é caso de alienação parental.

Tema tão discutido que em agosto de 2010 veio a lei 12.318 que dispõe sobre a alienação parental, surgindo inúmeras mudanças no direito de família no que diz respeito a proteção da criança e do adolescente, e com isso colocando a discussão em evidência de um tema cada dia mais discutido no meio judicial

Como dito, a lei veio para proteger a criança e o adolescente evitando que os genitores ou guardiões interfiram de forma negativa na saúde psicológica destes, de forma a repudiar o outro genitor acarretando rompimentos de laços afetivos e criando sentimentos negativos que não deveriam ter. Em seu artigo 2º, VI descreve o conceito de alienação parental:

"Artigo 2º – Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:".

E acerca do nosso tema, o artigo 2º, parágrafo único inciso VI, cita exatamente como a alienação parental pode afetar o processo penal. Ao exercer a alienação parental fomentando histórias inverídicas na cabeça da criança, fazendo com que ela acredite naquilo que é dito pelo alienador, podendo vir a implantar até memórias falsas de cunho sexual. Ensejando em um depoimento corrompido, vindo até a uma condenação injusta.

"VI – apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;".        

As falsas memórias criadas em decorrência da alienação parental podem gerar sérios danos psicológicos, danos este que podem ser comparados ao gerados em vítimas de abuso sexual. E em posse dessas memórias implantadas, pode-se mover toda a máquina judicial para apurar o fato, ou ainda mais sério, pode condenar um inocente a penas de prisão de reclusão de 6 a dez anos ou até mais a depender do relato.

Conclusão
O objetivo desse artigo não é minimizar o valor do depoimento da vítima, muito pelo contrário, o objetivo é que o depoimento da vítima seja mensurado da mesma forma que em outros crimes, com a mesma dimensão de dúvidas, com o mesmo contraditório. Que o depoimento no crime de cunho sexual seja visto como verdade absoluta, e que o julgador não venha carregado de ideologias ou sentimentos de justiça.

A vítima ou possível vítima no crime de estupro, em sua maioria, acredito estar falando a verdade, é um crime terrível e o culpado terá que pagar por seus atos, mas também pode estar com falsas memórias, que é mais difícil de detectar, afinal ela acredita ser verdade, ou o mais terrível dos motivos, pode estar simplesmente executando um plano de vingança. Vale ressaltar que o depoente não presta compromisso de dizer a verdade. Veja como é sério simplesmente aceitar como verdade o testemunho.

Foi falado sobre um tema de alta complexidade, e que remete a algo perigoso. A palavra da vítima no crime de estupro como prova contundente para uma sentença condenatória.

A palavra da vítima por si só não pode ser o fundamento de uma condenação. Seria necessário um conglomerado de provas que harmonize com o depoimento, aí sim seria legítimo a condenação.

Por fim, vários fatores podem influenciar no depoimento de uma vítima (ou suposta vítima) no crime de estupro ou estupro de vulnerável. Não podemos demonizar o depoimento da vítima, seria uma total negligência, nem tampouco endeusar, o que é certo é que é preciso muita cautela ao analisar esse tema, para que o desleixo com o cumprimento do devido processo penal não resulte em sentenças condenatórias injustas.