Já vimos esse filme, como disse um magistrado de nossa Suprema Corte, cuja fala foi recentemente reproduzida em nota jornalística [1]. Com efeito, no julgamento do chamado mensalão houve largo recurso à teoria do domínio do fato com vistas a atribuir responsabilidades a determinados acusados. Em certa medida, no entanto, foi a teoria utilizada de forma equivocada, como se domínio do fato tivesse algo que ver com prova do envolvimento (participação lato sensu) de alguém nos fatos típicos sob julgamento.
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Pois agora, novamente, torna-se a buscar amparo na celebrada teoria para justificar a imputação de determinados crimes ao ex-presidente Jair Bolsonaro, notadamente daqueles vinculados aos atos golpistas, praticados diretamente por seus seguidores e eleitores. Aqui e ali pululam entrevistas e artigos nos quais se afirma que Bolsonaro poderá ser responsabilizado criminalmente por tais atos, com base na teoria do domínio do fato [4]
A tese é esdrúxula, para dizer o mínimo. Por mais graves que sejam os crimes sob investigação — e são — não se pode lançar mão do nome de uma teoria que em nada diz respeito à prova da prática de crimes e que não foi desenvolvida para que se pudesse renunciar à dogmática penal e a regras de processo penal, de forma a realizar imputações absolutamente descabidas
Nunca é demais repetir: para que se impute determinado crime a alguém, é preciso verificar se houve ação ou omissão, que, culposa ou dolosamente, tenha causado o resultado.
Nem mesmo a gravidade dos crimes sob investigação, muito menos a pessoa do investigado, deve fazer com que se subverta o direito e se criem teorias de ocasião. É que, a rigor, teorias nunca são verdadeiramente de ocasião. Os investigados vão, o direito criado, mesmo que para determinado caso específico, fica. Não será a partir de invencionices teóricas que o sistema jurídico penal será aperfeiçoado. Que se investigue de forma aprofundada e que Bolsonaro seja punido, por ação ou omissão, seja como autor, seja como partícipe, se provas houver para tanto.
[1] https://veja.abril.com.br/coluna/radar/terror-dos-mensaleiros-teoria-do-dominio-do-fato-vai-assombrar-bolsonaro/
[2] https://www.conjur.com.br/2012-out-24/fernanda-tortima-teoria-dominio-fato-diferencia-autor-participe
https://www.estadao.com.br/alias/poder-mandar-nao-significa-mandei-imp-/