Prorrogação dos prazos dos contratos de programa no saneamento

Tema espinhoso tem sido a possibilidade de prorrogação dos prazos dos contratos de programa atualmente vigentes, firmados pelas companhias estaduais de saneamento básico com municípios em que atuam, para fins de reequilíbrio contratual.

As opiniões divergem. Estudiosos do tema já escreveram sobre o ponto [1], entendendo que não seria admissível a prorrogação do prazo dos contratos por contrariar o espírito da Lei 14.026/20, que seria vedar a celebração desse tipo de vínculo, ainda que para reequilibrar o contrato.

Respeitando as valiosas contribuições dos que defendem essa posição, penso de outra maneira.

Ao se analisar friamente o texto da Lei 14.026/20, não se vê dispositivo algum que indique a proibição de prorrogação desses vínculos com o objetivo de reequilibrá-los. Pelo contrário: a lei preservou expressamente os contratos de concessão e de programa existentes na data de sua publicação, garantindo a vigência deles até seus respectivos termos contratuais (artigo 17 da Lei 14.026/20).

A primeira discussão que se põe é: o que seria o "termo contratual", mencionado na lei? Boa parte de tais contratos possui cláusula que prevê a possibilidade de prorrogação de seus prazos, previsão também contida nas respectivas leis autorizativas da delegação do serviço. Entendo que o termo compreenderia o prazo original do contrato, acrescido de eventual prorrogação.

Há que se diferenciar a proibição de celebração de novos contratos com a prorrogação de contrato já celebrado. No primeiro caso, há celebração de novo negócio jurídico. No segundo, há mera extensão de prazo de vínculo já existente, celebrado validamente sob a legislação da época, com eventual alteração na equação econômico-financeira.

Me parece que interpretações que busquem negar a eficácia de tais previsões em virtude do conteúdo de lei posterior ferem a garantia do ato jurídico perfeito, prevista no artigo 5º, XXXVI, da CF/88.

Além do mais, o Decreto 10.710/2021, que regulamentou o procedimento de capacidade econômico-financeira, proibiu a extensão de prazo dos contratos como mecanismo de reequilíbrio contratual para os fins da mencionada comprovação (artigo 7º, § 3º, I).

Como ato infralegal regulamentador, o decreto precisou trazer expressamente essa vedação, que não consta do texto da Lei 14.026/20, indicando que esse limite só existe por força de ato infralegal e, portanto, pode ser eliminado por outro ato de igual hierarquia (no caso, a expedição de novo decreto).

Há autores, inclusive, que defendem a inconstitucionalidade e a ilegalidade dessa previsão, a exemplo de Fernando Vernalha Guimarães[2]:

"[…] A norma regulamentar, a meu juízo, afigura-se contrária ao direito, por ilegalidade e inconstitucionalidade. Em primeiro lugar, analisando-se o mérito da regulamentação em si, parece-me inexistir uma relação de pertinência lógica entre a limitação desta forma de reequilíbrio econômico-financeiro e o propósito de comprovação da capacidade econômico-financeira do contrato. […]

Parece-me que uma norma de efeitos secundários como o regulamento não poderia, para os fins a que se propõe, ir a ponto de vedar a utilização pelas partes contraentes de uma forma de reequilíbrio contratual admitida implicitamente pela legislação nacional e explicitamente por leis regionais e locais, como referido atrás." (grifos nossos)

No que diz respeito ao mencionado espírito da lei, que teria por objetivo extirpar os contratos de programa do mundo jurídico, penso ser necessário avaliar o artigo 2º da Lei 11.445/07, com as alterações da Lei 14.026/20. O dispositivo consagra os princípios fundamentais do serviço público de saneamento básico, e o primeiro deles é exatamente a universalização do serviço.

Esse, me parece, é o mote da lei, a sua força motriz. Muito comum no Direito Público, a ponderação de princípios poderia ser aplicada aqui, para enunciar a universalização como o supraprincípio a orientar a aplicação da lei e dos demais princípios que ela positivou.

Questões sobre os atores que irão atingir a universalização, os instrumentos jurídicos que utilizarão, entre outros aspectos, cedem importância à meta em si. Ela é a linha mestra de interpretação e aplicação da lei, seu princípio fundamental. Tanto é que a legislação permite também a prestação direta pelo titular, não sendo compulsória a celebração de contrato de concessão para o exercício da atividade.

Além do mais, é discutível o uso da vontade do legislador como técnica hermenêutica [3] vinculante ao intérprete. Sua aplicabilidade irrestrita impediria fenômenos jurídicos amplamente admitidos, como a mutação constitucional, e daria ao legislador a palavra final sobre o sentido de qualquer texto legal, privando os demais atores de interpretá-lo adequadamente.

Poderia, ainda, discutir-se sobre o veto ao artigo 16 da Lei nº 14.026/20, que trazia a possibilidade de prorrogação dos contratos de programa e de reconhecimento como tal das situações de fato, admitindo-se a extensão de tais vínculos por mais 30 anos. O dispositivo foi vetado e o veto foi mantido pelo Parlamento, de modo que a regra não foi incorporada ao texto da lei.

No entanto, a ausência do dispositivo no corpo legal não impede que a interpretação de outros dispositivos da mesma lei possa levar a conclusões similares. Como dito, não há na Lei 14.026/20 dispositivo que vede a prorrogação do prazo dos contratos de programa como forma de reequilibrar tais vínculos, e essa vedação decorre de ato infralegal regulamentador da lei.

Ainda, o dispositivo vetado previa não só a prorrogação dos contratos de programa, mas também o reconhecimento de situações precárias como tal (prestação sem vínculo formal ou com contrato vencido). Não havia, também, qualquer condicionamento às tais prorrogações, remetendo à ideia da prorrogação discricionária. Sobre o tema, leciona o professor Egon Bockmann Moreira [4]:

"Grosso modo, a prorrogação pode decorrer de escolha discricionária ou ser método de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. No primeiro caso, o poder concedente avaliará a conveniência de se manter a concessão sob a gestão do atual concessionário e poderá, atendidos aos limites da lei e do contrato, alargar o prazo original. […] Para essa ordem de prorrogações ordinárias, exige-se a cláusula contratual desde o edital de licitação ou previsão que assim expressamente autorize, eis que lastreadas em decisão discricionária do concedente (acolhida pelo concessionário).

Por fim, merece menção o fato de que a Lei nº 8.987/1995 não estabeleceu limites (mínimos ou máximos) para a fixação do prazo contratual de concessão. […] Porém, a ausência de piso ou teto legal para o lapso contratual não significa a validade de concessões com prazos desproporcionais, mas, sim, apenas o tempo estritamente necessário para o fiel cumprimento do objeto do contrato." (grifos nossos)

Assim, é válido extrair que se buscou vedar a prorrogação discricionária com o veto ao artigo 16, o que não guarda relação com a prorrogação para fins de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Por fim, destaco que no universo de contratos de programa existentes no setor de saneamento, a maioria deles passou pela comprovação da capacidade econômico-financeira. São contratos vigentes e regulares, portanto.

Eventuais casos destes contratos em que não houve a celebração do termo aditivo posteriormente deve ser avaliada pela lente da encampação, pois a irregularidade do vínculo ocorreu por ato imputável ao poder concedente. Nessa hipótese, deverá indenizar ampla e previamente o prestador pelos investimentos não amortizados e pelos lucros cessantes decorrentes do encerramento antecipado da concessão, bem como pelos prejuízos relacionados com essa extinção prematura (art.igo 37 da Lei 8.987/95).

Tais contratos, por já terem passado pelas condições de regularidade criadas a posteriori pela Lei 14.026/20, poderiam ser reequilibrados, a fim de comportar o volume de investimentos necessários para o alcance da meta de universalização em 2033. E nesse caso, a forma menos custosa de reequilibrar esses vínculos é exatamente a dilação de seus prazos, pois se evita o impacto na tarifa, que oneraria os usuários.

Ressalto que, salvo melhor juízo, essas considerações se aplicariam aos contratos de programa vigentes e com capacidade econômico-financeira comprovada. Situações como a dos contratos vencidos e/ou sem essa comprovação demandam análise própria, que escapa do propósito do presente artigo.