Tales de Almeida: Capacidade de liquidez na transação tributária

No ano de 2020, com a publicação da Lei nº 13.988/2020, a legislação federal relativa à transação tributária evoluiu e regulamentou o instituto, estabelecendo requisitos e condições para que devedores façam acordos resolutivos de conflitos de natureza tributária e não tributária, junto da União e suas autarquias.

Com a evolução da legislação, e os relevantes trabalhos da Receita Federal e da Procuradora-Geral da Fazenda Nacional, foi viabilizada a negociação de mais de 1 milhão de transações tributárias firmadas entre contribuintes, Receita Federal e Procuradoria da Fazenda Nacional, conforme estudo publicado pelo Insper no 4^o relatório do Observatório de Transações Tributárias, projeto de pesquisa do Núcleo de Pesquisa em Tributação do Insper (2022).

Embora tenha demorado a regulamentação do instituto no sistema tributário, o modelo de negociação realmente mostrou-se oportuno tanto para o aumento da arrecadação, quanto para a resolução de conflitos jurídicos e, de acordo com o estudo, até o dia 1º de julho de 2022, foram transacionados R$ 184,3 bilhões em débitos, gerando arrecadação de R$ 14,5 bilhões.

Ademais, os números evidenciam a importância da transação e a relevância dos trabalhos fazendários também para fazer cumprir os objetivos de superação de situação transitória de crise econômica dos contribuintes, a manutenção de fontes produtoras e geradoras de empregos, assim como a sustentabilidade dos recursos para execução de políticas públicas pela União e o equilíbrio dos interesses da fazenda e dos contribuintes.

Entrementes, alguns pontos ainda carecem de evolução e normatização, mormente para garantir, não só a segurança jurídica aos sujeitos envolvidos na negociação, mas também a eficácia dos princípios norteadores da transação tributária, como o estímulo a autorregularização, conformidade fiscal, a redução da litigiosidade e a menor onerosidade dos instrumentos de cobrança fiscal.

Na presente crítica, pretendemos estimular debate importante afeto à ausência de regulamentação efetiva da metodologia da mensuração da capacidade de pagamento do contribuinte, em sede de transação tributária.

A necessidade de lançar luz sobre o tema é pertinente, pois a regulamentação viabilizará aos contribuintes tomarem pleno conhecimento dos fatores e indicadores necessários para aferir o seu grau real de recuperabilidade e, assim, propor negociação justa, observada a sua verdadeira capacidade contributiva e o atendimento do interesse público relacionado a arrecadação e regularização fiscal do devedor.

A Portaria PGFN nº 6.757/2022, estabeleceu, em parte, critérios para aferição do grau de recuperabilidade das dívidas e os parâmetros para aceitação da transação individual.

Embora subsistam relevantes conceitos e indicadores na norma, não restou demarcada a metodologia para mensurar a capacidade de pagamento, instituto esse importante na negociação para classificação do crédito, definição do grau de recuperabilidade e para viabilizar o aproveitamento de descontos e utilização de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL, por exemplo.

Isto porque a capacidade de liquidez decorre da atual situação econômica do devedor e será aferida de forma a estimar se o sujeito passivo mantém condições de efetuar o pagamento integral dos débitos, observado o prazo de cinco anos, sem a aplicação dos descontos.

Na seção que versa sobre a mensuração do grau de recuperabilidade, a norma indica alguns parâmetros que a entidade fazendária deverá observar, como o tempo de cobrança, a suficiência e liquidez das garantias, a existência de outros parcelamentos (ativos ou rescindidos), a probabilidade de êxito das demandas judiciais afetas ao crédito negociado, o custo da cobrança judicial, o histórico fiscal, o tempo da demanda judicial e, por fim, a situação econômica e capacidade de pagamento do devedor.

No artigo 20 da norma, se estabeleceu que a situação econômica dos contribuintes será verificada a partir da verificação das informações cadastrais, patrimoniais ou econômico-fiscais prestadas à administração fazendária ou demais órgãos da administração pública, assim como quaisquer outras informações pertinentes no momento da negociação.

Conforme consta no procedimento, o devedor terá conhecimento da sua capacidade de pagamento após aferido pela União, conforme cálculo a ser apresentado pela procuradoria após apresentação do pedido de transação e poderá o contribuinte, caso discorde, apresentar pedido de revisão caso discorde da conclusão matemática.

Todavia, sua metodologia de aferição não se encontra prescrita na lei ou nas normas infralegais relativas à transação e apesar do cálculo ser realizado com base nas informações prestadas pelo devedor, o método é desconhecido, o que prejudica o cidadão dentro de um procedimento que provocará um provimento estatal, inclusive para apresentar o pedido de revisão de capacidade de liquidez.

No caso da transação individual proposta pelo devedor, tal indeterminação se confirma, pois revela-se que somente após a avaliação documental pela Procuradoria, que a capacidade de pagamento "presumida" será revelada ao contribuinte, acompanhada da sua metodologia de cálculo (artigo 54, §2º, inciso I, da Portaria PGFN 6.757/2022).

Em que pese a norma informe diversos conceitos, é verdadeiro que a metodologia relativa ao cálculo/aferição da capacidade de pagamento não está demarcada em nenhum dispositivo legal da Portaria.

E é justamente esse o ponto de crítica do presente estudo. Se a capacidade de pagamento é fator determinante para que determinadas condições da transação sejam admitidas ou recusadas, é certo que sua metodologia já deveria encontrar-se disposta na norma, em razão da incidência dos princípios da transparência ativa, princípio este que norteia os procedimentos de transação.

Ademais, se a Fazenda Pública já detém, em seus sistemas, a metodologia de cálculo para presumir a capacidade de pagamento, é certo que o método para se verificar a capacidade de liquidez deveria estar aberto ao cidadão.

O fato de o ente fazendário deter as informações e métodos capazes de presumir a capacidade de pagamento, em seus sistemas e fora da norma, faz com que a decisão que analisa o pedido de transação, negando-o com base em capacidade de pagamento presumida, seja tomada fora de parâmetros claros e pré-dispostos, podendo figurar como ato autocrático do ente estatal.

A ausência da metodologia previamente demarcada na norma e a decisão tomada com base em presunção, cujo parâmetro não está claro na norma, pode representar ao contribuinte violação de tais princípios. Em uma democracia, faz-se necessário que o cidadão tenha acesso ao conteúdo da norma de forma clara, precisa e de forma horizontal, de modo que a imprecisão da norma ou censura prévia de metodologia, estar acessível somente a um dos entes do vínculo jurídico, faz cercear a participação isonômica (de uma) das partes.

Não nos olvidamos que a Fazenda Pública avaliará critérios de conveniência e oportunidade para a transação. Igualmente, concordamos que tais parâmetros devem sim ser considerados pela instituição pois a negociação deve ser realizada de forma menos gravosa e com equilíbrio, haja vista a necessidade de assegurar fonte sustentável de recursos para execução de políticas estatais.

Todavia, é certo que a decisão que defere ou que recuse proposta de transação do contribuinte representa ato jurídico estatal, de modo que não se escapa do modelo normativo constitucional e deve assegurar ao cidadão as garantias relacionadas publicidade, o devido processo legal, o contraditório, viabilizar a ampla defesa e a confecção de uma decisão que esteja alinhada com o Estado democrático de Direito.

Ora, se o contribuinte pode discordar da metodologia de cálculo em procedimento de revisão de capacidade de pagamento, é necessário que a norma apresente previamente os seus parâmetros.

Como explicar ao devedor que, de acordo com a Fazenda Pública ele detém, presumidamente, capacidade de liquidez favorável, sendo que com base na sua avaliação, antes mesmo de ingressar com o pedido de negociação, essa capacidade foi aferida de modo desfavorável?

"Só sei que foi assim" é intolerável no Estado democrático de Direito, pois inviabiliza refutações sobre a validade do fundamento. A ausência de demarcação da metodologia na norma insere o cidadão num procedimento "à lá Chicó" [1], pois há um monopólio do parâmetro jurídico que deveria ser público, afinal, o interesse quanto a negociação não é exclusivo do ente tributante, mas também do cidadão que necessita de equalização fiscal para operar de forma plena.

Ceto que, para que o contribuinte possa ter condições de se programar para ingressar, se manter em uma negociação de crédito tributário ou mesmo discordar da metodologia utilizada pela fazenda é necessário, em nome do devido processo legal, que tais parâmetros sejam revelados logo na norma jurídica que trata da capacidade de pagamento, viabilizando que a proposta do devedor já alcance os parâmetros delineados no texto normativo e atinja os objetivos propostos pela lei de forma eficaz.

Em se tratando de um ambiente processualizado, os parâmetros devem estar devidamente demarcados no recinto normativo, uma vez que decisões e atos administrativos somente serão legítimos e eficazes no ordenamento jurídico vigente, quando garantem a efetivação de toda principiologia que circunda o processo, tal como a publicidade, a transparência ativa e o devido processo legal [2].

Ou seja, em que pese a possibilidade da Fazenda Pública avaliar critérios de conveniência e oportunidade, em se tratando de um ambiente processualizado, o provimento estatal resultante da sua avaliação deve se guiar pelo modelo constitucional normativo, perpassando pelo núcleo do devido processo legal e demais princípios que norteiam a atuação do ente administrativo [3].

Fato é que a Fazenda Pública não pode ter o monopólio da metodologia de cálculo da capacidade de liquidez, seja presumida ou real, eis que esse parâmetro é relevante para o procedimento de transação, para que o contribuinte tenha condições de elaborar a melhor proposta e por resultar num provimento estatal, cujos parâmetros devem ser previsíveis, acessíveis e conhecidos de todas as partes envolvidas no procedimento.

Por tais razões, mostra-se pertinente chamar a atenção para esse tópico, pois apesar do sistema ter se mostrado bastante relevante, com números importantes para a arrecadação tributária e a resolução de conflitos, é importante que fatores que importam na mensuração da capacidade de liquidez do cidadão em uma negociação tributária, sejam claros, precisos e disponíveis ao cidadão, evitando-se, ainda, a judicialização em razão de discordância de metodologia.