Logo no início de 2023, os contribuintes foram surpreendidos com uma série de medidas de grande impacto na área tributária, especialmente com a edição da Medida Provisória (MP) nº 1.160/2023.
Dentre as principais mudanças está o retorno do "voto de qualidade" no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), órgão responsável pelo julgamento de recursos administrativos de natureza tributária, no âmbito federal.
Embora o Carf integre a Administração Pública, as turmas julgadoras são compostas por conselheiros do Fisco e dos contribuintes, por se tratar de um órgão "paritário" (artigo 25, inciso II, do Decreto nº 70.235/1972).
Pela sistemática do voto de qualidade, quando houver empate no julgamento, o desempate (voto de minerva) será exercido pelo presidente da Turma — sempre representante da Fazenda Nacional. A prática revelou que, na grande maioria dos casos, o desempate acabava sendo "pró-fisco", mantendo a cobrança do tributo.
Nesse cenário, o Poder Legislativo extinguiu o voto de qualidade em 2020 (Lei nº 13.988/2020), prevendo que, em caso de empate, o desfecho deveria ser a favor dos contribuintes. Agora em 2023, porém, o Poder Executivo restabeleceu a sistemática do voto de qualidade, através de Medida Provisória.
É notório que o objetivo da medida foi exclusivamente arrecadatório. A própria Exposição de Motivos da MP não deixa qualquer dúvida, já que é inteiramente pautada em estimativas de perda de arrecadação decorrentes do "desempate pró-contribuinte" (artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002, incluído pela Lei nº 13.988/2020). Isso, por si só, já coloca em xeque a constitucionalidade da MP.
No entanto, o retorno do "voto de qualidade" também restabeleceu o questionável debate sobre a possibilidade de a União recorrer ao Judiciário para reformar decisões do Carf que tenham sido favoráveis aos contribuintes.
A rigor, a Fazenda Nacional não possui legitimidade para questionar judicialmente decisão contrária aos seus interesses proferida pelo Carf, tendo em vista que o órgão é parte integrante do próprio Ministério da Fazenda.
Na verdade, essa ideia foi inaugurada pelo ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 6.399, que discute a constitucionalidade do "desempate pró-contribuinte" no Carf.
Em seu voto, o ministro Barroso manifestou-se pela constitucionalidade do artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002, incluído pela Lei nº 13.988/2020, mas consignou que 1) a forma de desempate é uma escolha do legislador; e 2) se o julgamento do Carf foi decidido através de "desempate pró-contribuinte", a União teria interesse de agir para recorrer ao Judiciário com o objetivo de restabelecer o lançamento tributário.
Aproveitando o "aval" do ministro Luís Roberto Barroso, o secretário da Receita Federal vem sustentando publicamente a possibilidade de que a União recorra ao Judiciário para rever uma decisão do Carf, "em casos extremos" ou "situações anômalas", com altos valores envolvidos.
As consequências desse entendimento seriam desastrosas não apenas para os contribuintes, mas também para os procuradores da Fazenda Nacional.
Primeiro, seria instaurado um cenário de absoluta insegurança jurídica, no qual as decisões do Carf favoráveis aos contribuintes jamais lhes confeririam certeza sobre a extinção definitiva do débito, que poderia ser "restabelecido" na esfera judicial.
Segundo, não haveria lei regulamentando a prescrição para o ajuizamento da ação pela União, já que o artigo 174 do Código Tributário Nacional (CTN) fala em cinco anos "contados da data da sua constituição definitiva". Se o débito foi desconstituído pelo Carf, o artigo 174 mostra-se inaplicável. Por força do artigo 146, III, "b", da Constituição Federal, a questão deve ser regulamenta por Lei Complementar.
Terceiro, reconhecer o interesse de agir da Fazenda abriria uma margem de subjetividade totalmente prejudicial para o sistema tributário e a atividade empresarial no país.
Não bastasse isso, os próprios procuradores da Fazenda seriam afetados por esse estado de insegurança jurídica. Afinal, os procuradores não possuem discricionariedade absoluta para deixar de recorrer, mesmo que a jurisprudência dominante seja contrária à tese do Fisco, só podendo deixar de recorrer com expressa autorização do Ministério da Fazenda.
Considerando-se a indisponibilidade do patrimônio público, os procuradores não teriam segurança jurídica quanto à sua obrigatoriedade (ou não) de ajuizar essa suposta ação para "restabelecer a cobrança".
Em resumo, o ministro Luís Roberto Barroso mostrou o "farol amarelo" e o governo acelerou antes de fechar, sem se preocupar com os acidentes no caminho. Cabe agora ao STF rechaçar esse entendimento equivocado no julgamento da ADI nº 6.399, enquanto ainda há tempo.