O nascimento da separação patrimonial no direito brasileiro

No direito brasileiro, o objeto da desconsideração da personalidade jurídica é a ineficácia da separação patrimonial, instituto que permite a demarcação do patrimônio das pessoas naturais diante do patrimônio da pessoa jurídica [1].  Trata-se de efeito primário da personalização, o que permite a limitação de responsabilidade, impedindo que os sócios se responsabilizem pelas dívidas da sociedade e vice-versa.

Embora a primeira disposição legislativa no Direito brasileiro sobre a separação patrimonial seja a do Código Civil de 1916 [2], a noção de separação patrimonial foi introduzida por Teixeira de Freitas na Consolidação das Leis Civis.

Antes mesmo do Código Comercial de 1850, havia uma disciplina esparsa das pessoas jurídicas oriundas das Ordenações do Reino e de leis extravagantes. Embora ainda não se tivesse um conceito claro a respeito da separação patrimonial, no artigo 40 da consolidação das leis civis, há uma prévia da distinção conceitual que se assemelha ao que Teixeira de Freitas chamará de pessoas de existência visível e ideal no Esboço de Código Civil. A redação do referido artigo é a seguinte:

“Art. 40. As pessoas são singulares, ou colleclivas. São pessoas colleclivas as Cidades, Villas, Concelhos, Confrarias, Cabidos, Prior e Convento, marido e molher, irmãos em uma herança; e outras semelhantes, que se-considerão como uma pessoa” [3].

Teixeira de Freitas, na elaboração da consolidação, punha em rodapé o fundamento de cada artigo com seu correspondente no direito vigente e uma justificativa da redação. No caso, o artigo 40 teria fundamento nas Ordenações Filipinas, Livro 1, Tomo 31, §1º [4]; no Tomo 84, §3º [5]; e no Livro 3, Tomo 78, princ. e §1º [6]. Não se nota, na disciplina que fundamentou o art. 40, algum indicativo da separação patrimonial.

No entanto, em seguida, Teixeira de Freitas tece comentário sobre as entidades reunidas no artigo, justificando por que seriam “pessoas coletivas”. A respeito da união entre marido e mulher, fundamenta que ambos vivem na sociedade conjugal, que seria sociedade universal de bens ou de interesses [7], definindo, de certa forma, que sociedade seria gênero, enquanto sociedade conjugal e sociedade mercantil seriam espécies [8].

Porém, o que é mais relevante para o gérmen da noção de separação patrimonial é a definição de estabelecimentos de utilidade pública. Conforme Teixeira de Freitas, todas as pessoas coletivas são pessoas jurídicas. Porém, há pessoas jurídicas que não são pessoas coletivas, sendo estas os estabelecimentos públicos que têm um patrimônio seu [9]–[10].

Não se aborda expressamente a separação patrimonial, no entanto se pode induzir um pressuposto específico para a caracterização da pessoa jurídica: a existência de patrimônio autônomo.

Assim, pode-se concluir que, embora não se aborde expressamente o termo “separação patrimonial”, a proposição de que a conditio sine qua non para a caracterização de uma pessoa jurídica seria a “existência de patrimônio autônomo” pode ser considerada como a primeira elaboração conhecida no Direito brasileiro sobre o conceito de separação patrimonial, ainda que de forma incipiente e não estruturada.

_________________________________________

[1] LEONARDO, Rodrigo Xavier; RODRIGUES JR, Otavio Luiz. Autonomia da Pessoa Jurídica – Alteração do Art. 49-A do Código Civil: art. 7º. In: MARQUES NETO, Floriano Peixoto; RODRIGUES JR, Otavio Luiz; LEONARDO, Rodrigo Xavier (Org.). Comentários à lei da Liberdade Econômica: Lei 13.874/2019. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. p. 256.

[2] “Art. 20. As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros.”

[3] TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidação das leis civis. 3.ed. Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1876. p. 32.

[4] “A ord. Liv. 1º, Tit. 31, §1º, contempla para citação como uma só pessoa: ‘marido e mulher, ou prior e convento que são havidos por um corpo, e herdeiros e testamenteiros por duas pessoas.’” (TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidação das leis civis. Com observações do advogado Conselheiro Antonio Pereira Rebouças. 2.ed. Rio de Janeiro: Eduardo & Henrique Laemmert, 1867. p. 13).

[5] “No Tit. 84, §3º, semelhantemente são contemplados por uma só pessoa marido e mulher, ou irmãos em uma herança, ou cabido, ou universalidade, ou concelho” (TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidação das leis civis. Com observações do advogado Conselheiro Antonio Pereira Rebouças. 2.ed. Rio de Janeiro: Eduardo & Henrique Laemmert, 1867. p. 13).

[6] “a Ord. Liv. 3º, Tit. 78, no pr., exemplificando as universidades das cidades, villas, concelhos, confrarias e quaisquer outros semelhantes” (TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidação das leis civis. Com observações do advogado Conselheiro Antonio Pereira Rebouças. 2.ed. Rio de Janeiro: Eduardo & Henrique Laemmert, 1867. p. 13).

[7] TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidação das leis civis. 3.ed. p. 32

[8] Deve-se esclarecer que a visão de que a relação marital formava uma “sociedade conjugal” não é de Teixeira de Freitas, tratando-se de importação do Direito português. Já em Trigo de Loureiro se nota a existência desta tradição conceitual (LOUREIRO, Lourenço Trigo de. Instituições de Dirieto Civil Brasileiro: extraídas das instituições de direito civil lusitano do exímio jurisconsulto portuguez Paschoal José de Mello Freira, na parte compatível com as instituições da nossa cidade, e augmentadas nos lugares competentes com a substancia das leis brasileiras. Recife: Typographia da viúva Roma & Filhos, 1851. T. 1. p. 59). Trigo de Loureiro entende que essas noções não foram importadas do Direito Canônico ou Romano (LOUREIRO, Lourenço Trigo de. Instituições de Dirieto Civil Brasileiro: extraídas das instituições de direito civil lusitano do exímio jurisconsulto portuguez Paschoal José de Mello Freira, na parte compatível com as instituições da nossa cidade, e augmentadas nos lugares competentes com a substancia das leis brasileiras. T. 1. Especialmente, §§ 108 e 109). Deve-se destacar que o livro de Trigo de Loureiro é uma adaptação de tratado português publicado por Mello Freire integralmente em latim: FREIRE, Paschalis Josephi Melo. Institutiones Juris Civilis Lusitani Cu Publici Tum privati. Coimbra: Conibricae Typis Academicis, 1845.

[9] “todas as pessôas collectivas são pessôas moraes ou jurídicas, porém ha pessôas jurídicas, que não são collectivas, como os estabelecimentos de utilidade publica pessôas jurídicas, que não são collectivas, como os estabelecimentos de utilidade publica, que tem patrimônio seu – Savigny Dir. Rom. Tom. 2º pag. 237 Not” (TEIXEIRA-DE-FREITAS. Consolidação das leis civis. 3.ed. p. 32)

[10] Há crítica realizada pelo Conselheiro Antonio Pereira Rebouças à distinção das pessoas morais coletivas em jurídicas e não jurídicas, em observações feitas à consolidação das leis civis. O exemplo utilizado por Teixeira de Freitas para pessoas jurídicas que não são pessoas coletivas foi o dos estabelecimentos de utilidade pública que têm patrimônio seu. Conforme o Conselheiro Rebouças: “se uma semelhante distincção fosse admissivel e procedente, verião a ser tão-somente pessoas simultaneamente jurídicas e collectivas as ordens religiosas mendicantes, porque todas as outras não mendicantes, as confrarias e quaisquer corporações, os concelhos e os estabelecimentos de utilidade publica, tem mais ou menos patrimônios seus” (TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidação das leis civis. Com observações do advogado Conselheiro Antonio Pereira Rebouças. 2.ed. p. 13-14)