Possibilidade de aplicação da teoria do adimplemento substancial nos ANPPS

O objetivo aqui é tratar de um tema que ainda não é amplamente discutido na doutrina e na jurisprudência: a possibilidade de aplicação da teoria civilista do adimplemento substancial nos casos de descumprimento do acordo de não persecução penal, instituto negocial previsto no artigo 28-A do Código de Processo Penal, por parte do investigado/acusado.

Marta Saad [1] pontua que o acordo de não persecução penal é um:

“[…] negócio jurídico processual, formulado entre o órgão acusador – Ministério Público – e o investigado, assistido por advogado, a fim de evitar a instauração de ação penal, quando já preenchidos os requisitos para oferecimento da denúncia.
Pelo acordo, o investigado firma compromisso de cumprir determinadas condições durante certo período e, se houver efetivo cumprimento, haverá declaração de extinção da punibilidade, sem instauração de ação penal, julgamento do mérito ou reconhecimento de culpa.
Em razão de o acordo de não persecução penal guardar natureza de negócio jurídico processual, tal como a colaboração premiada (art. 3º-A da Lei n. 12.850/2013), não pode ser imposto de uma parte à outra, nem pelo juiz a uma das partes; deve conter cessões recíprocas, sem características de contrato de adesão; e não pode atingir nem ser impugnado por terceiros.”

Nesse contexto, o § 10 do artigo 28-A do CPP preceitua que: “Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.”

Como qualquer negócio jurídico, a inobservância das condições ajustadas implica em uma sanção à pessoa que as viola. No tocante ao ANPP, a consequência prevista pelo legislador é a rescisão do acordo e, por conseguinte, o oferecimento de denúncia pelo órgão ministerial. Tal dispositivo basicamente repete o enunciado da Súmula Vinculante nº 35:

“A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial.”

Contudo, impende destacar o que previa o § 9º do art. 18 da Resolução nº 181/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público [2], pioneira ao dispor sobre o ANPP no sistema jurídico brasileiro:

“§ 9º. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo ou não observados os deveres do parágrafo anterior, no prazo e nas condições estabelecidas, o membro do Ministério Público deverá, se for o caso, imediatamente oferecer denúncia.”

O uso da expressão “se for o caso” possibilitava, assim, que o Parquet não oferecesse a denúncia de imediato, ao contrário do que regulamentou a Lei nº 13.964/2019. Logo, não havia uma imposição, mas sim uma mitigação ao princípio da obrigatoriedade, dando espaço ao princípio da oportunidade e à ideia do Direito Penal como sendo sempre a ultima ratio do sistema.

Outrossim, o item 16 da Orientação Conjunta nº 03/2018, das 2ª, 4ª e 5ª Câmaras de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, revisada e ampliada a partir da edição da Lei nº 13.964/2019 [3], caminhando na trilha da Resolução nº 181/2017, não prevê expressamente a obrigatoriedade de oferecimento de denúncia por parte de seus integrantes, em casos de descumprimento do ANPP: “Em qualquer caso, constará expressamente do instrumento cláusula contendo data limite para cumprimento do acordo, sob pena do eventual ajuizamento de denúncia”.

Concatenado a essa percepção, não parece razoável a rescisão automática do ANPP e, por consequência, o oferecimento de denúncia, sem atentar para as particularidades do caso concreto e sem o juízo oportunizar o contraditório prévio ao investigado/acusado. Nessa toada, entende Guilherme Madeira Dezem [4]:

“É importante que se entenda que não pode haver revogação pura e simples e de forma unilateral por parte do Ministério Público e do Juiz. Deve ser aberto contraditório e a defesa deverá ser ouvida, sendo admissível a produção de prova a depender da situação (embora de maneira mais restrita). Não pode haver rescisão sem manifestação da defesa sob pena de se ter um acordo com cláusula puramente potestativa, o que não se admite em nosso sistema.”

Nessa linha, por serem garantias fundamentais do investigado/acusado, é imperioso aplicar o contraditório e a ampla defesa nos casos de incumprimento do acordo, antes de sua imediata rescisão, uma vez formulado pedido por parte do MP nesse sentido (§ 10 do artigo 28-A do CPP), sob pena de desconsiderar o objetivo maior do instituto, que é o consenso como ferramenta de despenalização e de eficiência do sistema, diminuindo o excesso de formalidade e proporcionando a resolução do caso concreto [5].

Não destoa disso o seguinte precedente isolado do Superior Tribunal de Justiça [6]:

“[…] 2. A Lei n. 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, inseriu o art. 28-A, no Código de Processo Penal, que disciplina o instrumento de política criminal denominado Acordo de Não Persecução Penal.

3. Muito embora seja possível a rescisão do acordo de não persecução penal (§10 do art. 28-A do CPP), necessário, para preservação dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, oportunizar à defesa a manifestação acerca do pedido formulado pelo Ministério Público.

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reconhecer a nulidade da decisão que rescindiu o acordo de não persecução penal, devendo outra ser proferida, intimando-se, previamente, a defesa do paciente, em respeito aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.” (HC n. 615.384/SP, relator ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 9/2/2021, DJe de 11/2/2021).

Ademais, corre-se o risco de abarrotar o Poder Judiciário mediante a impetração de habeas corpus questionando a ilegalidade da rescisão e aduzindo eventuais nulidades — tal como ocorreu no HC 615.384/SP impetrado perante o STJ, juntado acima. Como bem leciona Aury Lopes Junior [7]:

“[…] k) Sendo informado pelo MP o descumprimento do acordo, deverá o juiz designar audiência oral e pública para exercício do contraditório, momento em que deverá ouvir o imputado sobre a veracidade e eventuais motivos que justifiquem o descumprimento na presença do seu defensor. Também deverá ser analisada a proporcionalidade do descumprimento em relação às consequências. A revogação, portanto, além do contraditório, deverá ser objeto de decisão fundamentada do juiz, não sendo obrigatória, unilateral ou automática;

1. l) Considerando a sistemática de homologação do acordo, pensamos que deve ser mantida a coerência com o sistema adotado, que estabelece uma postura intervencionista do juiz, também no momento da rescisão. Assim, eventualmente, poderá o juiz entender que está justificado o descumprimento ou mesmo que ele não ocorreu, indeferindo o pedido de rescisão e determinando a continuidade do acordo. […]”

Isso é essencial para que o juízo verifique as particularidades do caso concreto, que pode ocasionar, mesmo em situações de inobservância das obrigações firmadas, a continuidade do ANPP, e não a sua rescisão. Motivos diversos podem ocasionar o descumprimento do acordo, que não necessariamente perpassam o dolo, a má-fé ou a deslealdade do infrator.

Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar ^[8], ao analisarem o § 10 do artigo 28-A do CPP, ponderam que:

“[…] (1) pode haver justificativa que demonstre porque a condição não tenha sido cumprida; (2) o desatendimento da condição pode representar algo bem menor que o todo fixado no ajuste; (3) o Ministério Público deve requerer a rescisão, não basta “comunicar”, afinal quem está sujeito aos atos de comunicação processual são as partes e não o juiz; e (4) discordamos da política criminal, cristalizada na Súmula Vinculante 35, do STF, que permite dupla via de persecução penal, quais sejam, o acordo que, se declarado ineficaz, permite a propositura de denúncia, por afetar o campo de incidência do princípio do ne bis in idem.”

Nessa senda, fica claro que a teoria do adimplemento substancial pode ser aplicada em casos de descumprimento irrisório em relação à totalidade das obrigações firmadas no ANPP. Em breve conceituação acerca dessa teoria, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho [9] — trazendo, inclusive, a doutrina de Flávio Tartuce — assentam:

“A teoria do adimplemento substancial sustenta que uma obrigação não deve ser resolvida se a atividade do devedor, posto não haja sido perfeita, aproximou-se consideravelmente (substancialmente) do resultado esperado.

Em outras palavras, se o descumprimento obrigacional for ínfimo ou insignificante, não se deve extinguir o contrato.

Sobre o tema, escreve FLÁVIO TARTUCE:

‘No caso brasileiro, a despeito da ausência de previsão expressa na codificação material privada, tem-se associado o adimplemento substancial com os princípios contratuais contemporâneos, especialmente com a boa-fé objetiva e a função social do contrato. Nesse sentido, na IV Jornada de Direito Civil, evento promovido pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em 2006, aprovou-se o Enunciado n. 361 CJF/STJ, estabelecendo que ‘O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475’. Vale lembrar que o art. 475 do Código Civil trata do inadimplemento voluntário ou culposo do contrato, preceituando que a parte lesada pelo descumprimento pode exigir o cumprimento forçado da avença ou a sua resolução por perdas e danos’.”

Desta feita, o inadimplemento de uma parcela ínfima das condições pactuadas não pode ensejar a rescisão integral do ANPP, desconsiderando tudo o que foi cumprido anteriormente pelo investigado/acusado.

A título de exemplo: uma pessoa confessa formal e circunstancialmente a prática de um crime de furto qualificado (artigo 155, § 4º, do Código Penal) e firma ANPP com o MP. Além da reparação do dano à vítima (artigo 28-A, I), é ajustado o pagamento de prestação pecuniária (artigo 28-A, IV) no valor de R$ 100 durante 16 meses. Ocorre que, no decorrer do cumprimento do acordo, o investigado/acusado não conseguiu pagar as duas últimas parcelas, embora tenha reparado integralmente o dano à vítima. Nesse caso, é razoável e proporcional rescindir todo o ANPP e ajuizar uma denúncia contra o infrator? Penso que não.

O juízo, ao ser noticiado sobre o descumprimento, deve analisar se o que já foi adimplido atende à finalidade do instituto, nos termos da parte final do caput do artigo 28-A: “desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. Deve-se atentar, ainda, aos princípios da economia e da celeridade processual, além da proporcionalidade, que compreende tanto a proibição do excesso como a vedação à insuficiência da intervenção jurídico-penal.

Assim, se o cumprimento das condições estabelecidas já serviu como punição (reprovação), mas também como medida de prevenção, tanto em relação à sociedade (prevenção geral) como ao próprio infrator (prevenção especial), resta satisfeita a finalidade do ANPP.

Somado a isso, princípios como lealdade, boa-fé, confiança e cooperação do investigado/acusado devem ser analisados caso a caso, a fim de que não haja a concessão de um benefício a alguém que agiu com torpeza e desídia no adimplemento do acordo firmado, tampouco a promoção de injustiças, tal como já ressaltou o STJ em recente julgado, que analisou situação de descumprimento de sursis processual:

“[…] 1. Conforme jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores, o descumprimento injustificado de condições impostas no sursis pode ensejar a revogação do benefício, independentemente do decurso do prazo do período de prova. Precedentes.

2. Não verificada justificativa para a inadimplência de metade do valor fixado a titulo de prestação pecuniária, inviável o reconhecimento de flagrante ilegalidade na cassação do benefício. A despeito dos pertinentes institutos despenalizadores admitidos em boa hora no direito penal e processual penal, o cumprimento de condições impostas (e aceitas) por acusados não equivale à mera execução contratual, razão pela qual não há campo para a aplicação da teoria civilista do adimplemento substancial do contrato, sob pena de banalização dos institutos. […]” (AgRg HC nº 781.892/SC, relator ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 3/4/2023).

Por fim, frise-se que a boa-fé deve ser plenamente adotada e observada no firmamento dos ANPPs, tendo em vista a inserção de tal preceito pelo Pacote Anticrime no artigo 3º-B, caput e § 6º, da Lei nº 12.850/2013, que dispõe sobre a colaboração premiada, e a jurisprudência recente do STJ [10] reconhecendo a incidência desse princípio no processo penal.

São teorias do Direito Civil como essa do adimplemento substancial que devem ser aplicadas e importadas, com os devidos filtros, à seara processual penal, dando lógica, equidade e justiça a um sistema repleto de ilegalidades.

Assim defendem Alexandre Morais da Rosa e Andrezza Anzolin [11], em artigo publicado nesta ConJur nos idos de 2014, oportunidade na qual trataram da aplicação da teoria do adimplemento substancial no campo da suspensão condicional do processo:

“Aplicando tal teoria ao direto (sic) penal, mais especificamente, à suspensão condicional do processo, com base nos princípios da boa-fé objetiva, proporcionalidade, equidade e celeridade processual, corolário do devido processo legal substancial, não é cabível a revogação do acordo entre as partes quando, o acusado de boa-fé, cumprindo parte substancial das condições, não cumpre, por exemplo, com o dever de comparecer em juízo no período acordado ou mesmo não quita parte da parcela monetária. Ora, como movimentar o Poder Judiciário com audiência de justificativa, intimando o acusado, tomando tempo do advogado, juiz e representante do Ministério Público para que seja explicado o não comparecimento parcial ou mesmo de parcela insignificante do acordado? Necessária se faz a aplicação da teoria do adimplemento substancial, no mesmo contexto em que vem sendo aplicada nos contratos, pois a problemática cotidiana do exacerbado formalismo atingiu, também, a suspensão condicional do processo.”

 No mesmo diapasão, mas com enfoque no ANPP, Aury Lopes Jr. [12]:

“[…] Considerando ainda que estamos diante de um negócio jurídico processual, é aplicável, por exemplo, as teorias civilistas da boa-fé e também a do adimplemento substancial, para fins de manutenção do acordo ou extinção da punibilidade por cumprimento das condições. Somos contra a importação de categorias do direito civil e do processo civil para o processo penal, mas aqui justifica-se, não só por coerência, mas também pela hibridez do próprio instituto da negociação no processo penal.”

[1] Saad, Marta. Código de processo penal comentado [livro eletrônico]. Gomes Filho, Antônio Magalhães; Toron, Alberto Zacharias; Badaró, Gustavo Henrique (coord.). 5. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022, RL-1.7.

[2] Conselho Nacional do Ministério Público. Resolução nº 181, de 7 de agosto de 2017. Dispõe sobre instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público. Disponível em: https://www.cnmp.mp.br/portal/images/Resolucoes/Resoluo-181-1.pdf. Acesso em: 11 dez. 2023.

[3] Ministério Público Federal. Orientação Conjunta nº 03/2018. Revisada e ampliada a partir da edição da Lei 13.964/2019. Disponível em: https://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr2/orientacoes/documentos/orientacao-anpp-versao-10-03-2020-ampliada-e-revisada. Acesso em: 11 dez. 2023.

[4] Dezem, Guilherme Madeira. Curso de processo penal [livro eletrônico]. 8. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022, RB-6.2.

[5] Fazendo um paralelo com a improbidade administrativa, vale registrar que, dentre as consequências do descumprimento do acordo de não persecução cível, instituto negocial inserido na Lei de Improbidade Administrativa pela Lei nº 14.230/2021, não consta a rescisão como algo automático e necessário, ao contrário do ANPP, como é possível perceber do § 7º do art. 17-B da Lei nº 8.429/1992: “Em caso de descumprimento do acordo a que se refere o caput deste artigo, o investigado ou o demandado ficará impedido de celebrar novo acordo pelo prazo de 5 (cinco) anos, contado do conhecimento pelo Ministério Público do efetivo descumprimento.”

[6] Recentemente, conforme consta do Informativo nº 795, de 21 de novembro de 2023, o STJ fixou o entendimento de que a revogação do acordo de não persecução penal não exige que o investigado seja intimado para justificar o descumprimento das condições impostas na avença: AgRg no HC n. 809.639/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023 e AgRg no HC n. 806.291/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.

[7] Junior, Aury Lopes. Direito processual penal [livro eletrônico]. 18. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021, p. 124.

[8] Távora, Nestor; Alencar, Rosmar Rodrigues. Comentários ao anteprojeto de lei anticrime: tripartido em três projetos de lei conforme versão enviada ao congresso nacional. Salvador: JusPodivm, 2019, p. 46-47.

[9] Gagliano, Pablo Stolze; Pamplona Filho, Rodolfo. Manual de direito civil: volume único [livro eletrônico]. 6. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022, p. 471.

[10] AgRg no HC n. 808.230/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 14/6/2023.

[11] Rosa, Alexandre Morais da; Anzolin, Andrezza. Excesso de formalismo afeta suspensão condicional do processo. Revista Consultor Jurídico, mar. 2014. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2014-mar-26/suspensao-condicional-processo-nao-afetada-excesso-formalismo. Acesso em: 11 dez. 2023.

[12] Junior, Aury Lopes. Op. cit., p. 124.