Necessidade de critérios idôneos de diferenciação entre traficante e usuário

Em 2/8/2023 o STF deu continuidade ao julgamento do RE 635.659, que discute a descriminalização do uso da maconha. Na oportunidade, o ministro Alexandre de Moraes apresentou voto embasado em impressionante pesquisa da Associação Brasileira de Jurimetria, que analisou 656.408 ocorrências policiais ente 2003 e 2017 no estado de São Paulo.

Relembre-se que o ministro Luís Roberto Barroso apresentou proposta semelhante, presumindo como usuário o indivíduo que porta de até 25 gramas de maconha, mas em quantidades mais elevadas ainda seria necessário apurar se a droga é destinada para uso próprio.

De pronto, ressalte-se que os efeitos da criminalização das drogas são imensuravelmente danosos, inclusive para o usuário. Salo de Carvalho menciona, em relação aos custos da criminalização pra os consumidores e dependentes: a ausência de controle sobre a composição química, a qualidade, os efeitos e a dose da droga; o estigma sobre o usuário, que o afasta da assistência médica e social; a incompatibilidade com políticas de redução de danos, o que propicia a propagação de doenças como HIV e hepatite e maior dano à saúde dos indivíduos; entre outros [2].

Portanto, este texto não discute se o STF estará correto em declarar a inconstitucionalidade do uso da maconha, adotando isso como premissa. O objetivo é compartilhar preocupações e contribuir para o aperfeiçoamento da discussão, principalmente no que diz respeito à caracterização do tráfico.

Adotar critérios para a diferenciação entre usuário e traficante, como proposto pelo ministro Alexandre de Moraes, é importante. Por outro lado, não pode haver uma inversão do ônus probatório a quem porta mais de meras 60g de maconha, já que a Constituição determina como única presunção a de inocência. Assim, o tráfico só deve ser considerado quando existirem elementos que demonstram o intuito de comércio ou quando a quantidade da droga for tão grande que evidencie que ela não é destinada a consumo próprio.

O estabelecimento de uma presunção relativa de usuário na hipótese de portar até 60g desde que inexistam outros elementos que caracterizem o tráfico não representa nenhuma evolução: apenas reafirma o que já deveria valer e prejudica quem é encontrado com mais de 60g.

Pode-se mencionar caso julgado pelo STJ em que houve apreensão de 74g de maconha, 8,2g de cocaína e 3,7g de crack. Pelos critérios propostos, na ausência de "comprovação de tratar-se de usuário", o indivíduo seria considerado traficante pela quantidade de drogas. Entretanto, a conclusão da 6ª Turma do STJ foi que "a quantidade de entorpecentes apreendidos não é capaz de evidenciar, por si só, sua destinação comercial" e que "não foram mencionados elementos que demonstrem, de modo satisfatório, a destinação comercial da droga localizada com o acusado" [3].

Existem muitos outros exemplos, mas este basta para perceber o potencial retrocesso e que não deve haver presunção relativa de tráfico, salvo quando a quantidade evidenciar, por si só, que a droga possui essa destinação. Como o relator afirmou em seu voto, a finalidade comercial de uma tonelada de maconha não demanda esforço argumentativo. Todavia, excluídos casos extremos, sempre deve ser necessário prova que demonstre o objetivo do tráfico.

Por outro lado, é possível criar uma cláusula de barreira de criminalização, determinando que o porte ou armazenamento de até determinada quantidade sempre será uso, nunca tráfico — regra que poderia não ser aplicada a determinados verbos do tipo, como "vender". Mas, para quantidades maiores, a avaliação da destinação da droga deve continuar imprescindível. A ideia de cláusula de barreira é adotada em outros países e é proposta ao Brasil por Salo de Carvalho nestes termos, sem que constitua inversão do ônus probatório [4].

Ademais, para além da quantidade de droga, é importante o STF estabelecer qual é o standard probatório necessário para caracterizar a destinação comercial da droga. O ministro Alexandre de Moraes, por exemplo, menciona, na quarta tese proposta: "a forma de acondicionamento, a diversidade de entorpecentes, a apreensões de outros instrumentos como balança, cadernos de anotação, celulares com contatos de compra e venda (entrega 'delivery'); locais e circunstâncias de apreensão".

Primeiramente, deve-se questionar a idoneidade do critério "a diversidade de entorpecentes". Isso porque traficantes podem vender apenas uma droga e usuários podem utilizar várias, assim como indivíduos fazem uso simultâneo de drogas lícitas, como o cigarro e o álcool (relembre-se do precedente do STJ, HC 457.433, em que foram apreendidas três drogas e o indivíduo foi considerado usuário). A não ser que a variedade de drogas seja tamanha que evidencie a impossibilidade de ser destinada a uso próprio (dezenas, por exemplo), não deve ser um critério para caracterizar o tráfico.

Em relação à "forma de acondicionamento", também é circunstância inconclusiva, já que o usuário compra a droga com a embalagem que o traficante entrega. É possível, por exemplo, que um usuário interessado em 65g de maconha receba ela fracionada de um traficante que só possui porções de 5g. Se esse usuário é abordado virando a esquina, segundo os critérios propostos, seria considerado traficante em razão da quantidade, da forma de acondicionamento e do local, se for um conhecido ponto de venda de drogas.

Por outro lado, quando o suspeito é encontrado com material para embalagem ainda não utilizado, evidenciando que ainda iria fracionar e embalar a droga no futuro, isso pode ser um indício da destinação comercial, que entraria no que o ministro Alexandre de Moraes chamou de "outros instrumentos". Apesar disso, balanças não são instrumentos exclusivos de traficantes, já que o usuário pode pesar a droga para saber se obtém a quantidade acordada. Por isso, a presença delas é um elemento nebuloso, ainda mais se desacompanhado de outras circunstâncias que indiquem a destinação comercial da droga.

Quanto às circunstâncias da apreensão, também podem denotar, por si só, se é caso de tráfico, por exemplo na hipótese de o indivíduo ser visto entregando pacotes para várias pessoas. Todavia, qual o standard probatório para provar essas circunstâncias? Vale apenas a palavra do policial de que avistou o indivíduo entregando drogas, ou são necessários outros elementos, como fotos, vídeos e testemunhas?

No caso, se apenas a palavra do policial continuar sendo acatada é difícil imaginar alguma mudança efetiva. Principalmente uma alteração no perfil de quem é criminalizado de forma mais intensa, jovens negros e pobres, que continuarão reféns da boa-fé policial.

O julgamento pelo STF é um passo importante. Contudo, para além disso é preciso uma mudança de mentalidade, pois, assim como ocorre em relação à Lei 12.403/11, sobre as medidas cautelares, aplicar a Lei de Drogas como se fosse um mero instrumento de criminalização não soluciona os complexos dilemas sociais por trás da questão e contraria o intuito do legislador, de diminuir a quantidade de prisões.

Em conclusão, a proposta do ministro de Alexandre de Moraes de fixar tese estabelecendo critérios para diferenciar o usuário e o traficante deve ser louvada, visto a insuficiência do genérico §2º do artigo 28 da Lei de Drogas e a prática judiciária atualmente. Este texto teve como objetivo de salientar a necessidade de o STF se aprofundar ainda mais na questão, estabelecendo de forma clara 1) quais circunstâncias são idôneas (e quais não são) para caracterizar o tráfico e 2) as provas necessárias para comprovar essas circunstâncias — notadamente, se basta a palavra dos policiais que realizam o flagrante.