Parecer da Advocacia Geral da União é contra cobrança do ICMS-Difal em 2022

A Advocacia-Geral da União, em documento acostado nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade 7.070, manifestou discordância pela cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS pelos estados no exercício de 2022, em observância à anterioridade geral que impõe a necessidade dos entes federativos em aguardar o exercício financeiro seguinte à lei que institui ou majora tributo. A ação foi proposta pelo governador de Alagoas sob a alegação de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar nº 190/2022, com o objetivo de discutir a possibilidade de cobrança do ICMS-Difal neste ano.

Assim, no entendimento do consultor da União, nos autos da ADI o relator concluiu que a matéria se tratava de nova relação jurídica tributária, dispondo sobre 1) obrigação tributária, 2) sujeição passiva, 3) bases de cálculo/alíquotas e 4) créditos de ICMS. Ademais, também fez menção à falta de aplicabilidade plena dos incisos VII e VIII do §2º do artigo 155 da CF/88, que tratou do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, até a edição de superveniente lei complementar regulamentadora, necessidade que não fora suprida pelo Convênio ICMS nº 93/2015, e tampouco pelas leis estaduais e distrital, estas últimas que se prestam a atender situações locais, ao contrário da discussão que possui interesse nacional.

Ainda sobre o documento, também merece destaque o óbvio e acertado posicionamento da AGU no que concerne ao fato de que o artigo 3º da Lei Complementar, que se refere exclusivamente à anterioridade nonagesimal, não inibir a anterioridade geral, haja vista que a questão é de cunho constitucional. E mais do que isso, nem mesmo se a LC 190/2022 nada dispusesse sobre a observância das anterioridades, ainda assim deveriam, ao menos em tese, ser aplicadas.

Sobre o ICMS-Difal, destaca-se que os Estados no ano de 2015 trataram da matéria por meio do Convênio Confaz 93/15, de modo que passaram a dividir o ICMS nos termos estabelecidos pelo Confaz. Em razão da ausência de lei complementar que tratasse do assunto, em abril de 2021 o Supremo Tribunal Federal julgou o RE nº 1.287.019/DF, submetido à sistemática da repercussão geral, fixando a tese de que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Entretanto, a Corte modulou os efeitos da decisão, para que ela somente tivesse eficácia a partir de 2022, e, consequentemente, permitiu-se que os Estados e o Distrito Federal continuassem cobrando o Difal até o final de 2021.

A partir de então, o Congresso se organizou (ou ao menos deveria ter se organizado) para editar o projeto de Lei Complementar para regulamentar a matéria em 2021, o que se deu por meio do PLP nº 32/2021, aprovado em ambas as casas legislativas e enviado para sanção presidencial somente em 20/12/2021. Por sua vez, a LC nº 190/2022 foi sancionada em 2022, o que fez gerar questionamentos em todo o território nacional acerca da constitucionalidade da cobrança.

O posicionamento da AGU se revela importante neste momento, há pouco menos de um mês do decurso da anterioridade nonagesimal, justamente por se tratar de uma instituição vinculada ao poder público, que pode ser de grande valia aos contribuintes, que a cada dia estão sendo mais penalizados por cobranças inconstitucionais pelos entes federativos, não raras as vezes validadas pelas cortes superiores sob o pretexto de diminuição da arrecadação.