Solução urgente para execuções fiscais após cancelamento do Tema 987 do STJ

Como todos os tributaristas sabem, ano passado o STJ cancelou o Tema Repetitivo nº 987 que rezava sobre a "Possibilidade da prática de atos constritivos, em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal de dívida tributária e não tributária" determinando que todas as Execuções Fiscais (tributárias e não tributárias) que estavam suspensas e aguardando o julgamento definitivo do tema pela Corte voltassem a ter seguimento.

E, diga-se "especialmente", para as execuções fiscais tributárias, posto que as dívidas tributárias cobradas por meio destas ações não estão sujeitas a concurso de preferência de credores na Recuperação Judicial, consoante a disposição do artigo 187 do Código Tributário Nacional, o que inviabilizaria a habilitação destes montantes no quadro geral de credores e pagamento conforme o Plano de Recuperação Judicial.

Assim, com as alterações da Lei nº 11.101/2005 por meio da Lei 14.112/2020, com a introdução do §7º-B à Lei de Recuperação Judicial e Falências, restou positivado que, em que pese a suspensão processual não seja aplicável às Execuções Fiscais de empresas em Recuperação Judicial, é competência do juízo da Recuperação Judicial a determinação de substituição dos atos de constrição que racaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial até o encerramento da Recuperação Judicial, a qual será implementada mediante a cooperação jurisdicional, na forma do artigo 69 do CPC.

Assim, após esta alteração legislativa, o STJ desafetou o tema, tendo consignado no acórdão publicado em 28.06.2021 do Recurso Especial 1694261/SP que estava afetado pelo C. Tribunal, que "Na verdade, cabe ao juízo da recuperação judicial verificar a viabilidade da constrição efetuada em sede de execução fiscal, observando as regras do pedido de cooperação jurisdicional (artigo 69 do CPC/2015), podendo determinar eventual substituição, a fim de que não fique inviabilizado o plano de recuperação judicial. Constatado que não há tal pronunciamento, impõe-se a devolução dos autos ao juízo da execução fiscal, para que adote as providências cabíveis".

Assim, com a publicação deste acórdão o que era temido aconteceu. As execuções fiscais retomaram a marcha processual com a prolação de despachos determinando que, em razão do cancelamento do Tema Repetitivo, os contribuintes atendessem ao artigo 8º da Lei de Execução Fiscal com o pagamento da dívida ou apresentassem garantia nos termos do artigo 9º (penhora, fiança, seguro e depósito) à Execução para fins de oposição de Embargos à Execução, sem que os juízos de execução se atentassem para a determinação do acórdão do STJ no sentido de que eventuais atos de constrição somente podem ser determinados observando a cooperação jurisdicional tratada no artigo 69 do CPC.

Ora, evidentemente que oferecer garantia à execução para fins de oposição de Embargos à Execução, nos termos do artigo 9º da Lei de Execução Fiscal, não é tarefa fácil a nenhuma empresa, quanto mais a uma empresa que se encontra em Recuperação Judicial e que está cumprindo um rigoroso plano para sobreviver. Ora, evidentemente impor a empresas em Recuperação Judicial unicamente o rol do artigo 9º da Lei de Execução Fiscal como única medida para a apresentação de Embargos à Execução não é a opção que mais se adequa a realidade e à Constituição Federal.

Isto porque, nosso ordenamento Constitucional trata em seu artigo 170 do princípio da preservação da empresa, podendo o Magistrado com apoio no princípio da coerência promover a Execução pelo modo menos gravoso ao executado nos termos do artigo 805 do CPC/2015. Ora, sendo a Lei de Execução Fiscal uma Lei de 1980, esta pode não ser a melhor opção legislativa em um cenário de pandemia e crises econômicas que levaram muitas empresas a se socorrer à Recuperação Judicial!

Há que se ter uma solução urgente além do rol do artigo 9º da Lei de Execução Fiscal para que os contribuintes em Recuperação Judicial com dívidas tributárias e não tributárias possam garanti-las e apresentar os Embargos à Execução!

Assim, consoante a determinação do acórdão do STJ no Recurso Especial 1694261/SP no sentido de que devem ser observadas as regras de cooperação jurisdicional do artigo 69 do CPC, e conforme a leitura do inciso IV deste artigo poderão os Magistrados efetivar medidas e providências pata a recuperação e preservação das empresas, parece no caso de Execuções Fiscais de empresas em Recuperação Judicial o rol do art. 9º da Lei de Execução Fiscal pode ser alargado para que tais fins sejam atingidos.

Portanto, ao que parece, a expedição de ofício do Juízo da Execução Fiscal para o Juízo da Recuperação Judicial solicitando a aplicação do instituto da "reserva de crédito", constante do artigo 6º, §3º, da Lei nº 11.101/2005 aplicável às execuções trabalhistas, pode ser uma alternativa para que Execuções Fiscais (especialmente as tributárias) possam ser garantidas e assim seja oportunizado a abertura do prazo de 30 dias para a oposição de Embargos à Execução Fiscal, sendo desta forma atendido o instituto da cooperação jurisdicional do artigo 69 do CPC.