Considerações sobre o Tema 1.199: (ir)retroatividade das alterações da 14.230

A Lei nº 14.230/2021 modificou drasticamente o regime sancionatório da improbidade administrativa disciplinado na Lei nº 8.429/92 (LIA). Seu principal propósito foi o de assegurar previsibilidade a gestores públicos e empresários. Contudo, o texto final da lei tornou-se em muitos pontos incoerente e disfuncional, inviabilizando a própria tutela da probidade administrativa. Há, por isso, vários e pertinentes questionamentos sobre sua constitucionalidade, seja na via difusa ou concentrada (ADIs nºs 7.042 e 7.156).

O texto legal poderia ter previsão expressa de retroatividade — desde que proporcional e não atentatória a direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada (artigo 5º, XXXVI, da CR/88). Um exemplo de determinação infraconstitucional nesse sentido é o do CTN, em seu artigo 106. A omissão, uma vez existente, não pode ser ignorada nem superada por raciocínios simplistas, como a invocação de valores humanitários ou do princípio da dignidade da pessoa humana. A aplicação retroativa da lei benéfica implica juízo de ponderação favorável à igualdade, porém prejudicial à segurança jurídica — um valor que a própria Lei nº 14.230/2021 buscou concretizar.

Há problemas práticos na retroação da nova LIA. Muitas das suas normas materiais e processuais são claramente favoráveis aos sujeitos ativos da improbidade, porém algumas são desfavoráveis. Há casos de disposições incongruentes entre si, que geram perplexidades hermenêuticas (exemplo: artigo 1º, §2º, e artigo 11, §§1º e 2º). Tudo isso sem mencionar as patentes inconstitucionalidades e inconvencionalidades [1]. Elas podem ou não ser reconhecidas judicialmente de modo difuso, gerando tratamentos distintos até que o STF se pronuncie definitivamente sobre a matéria.

O problema das normas prescricionais na nova LIA é particularmente sensível. Fixou-se prazo de prescrição intercorrente de quatro anos, em patamar significativamente inferior ao do prazo para exercício da pretensão em juízo (artigo 23, caput e §5º, da LIA). Além dessa assimetria interna da lei, o patamar fixo para a prescrição intercorrente não tem relação de proporcionalidade com os montantes das penas a serem aplicadas ou a gravidade das condutas ímprobas imputadas em cada caso.

As normas prescricionais, incluindo a nova modalidade intercorrente, incidiriam sobre investigações e processos que tramitaram de forma legítima sob a vigência do diploma anterior. Essa tramitação consumiu tempo e recursos públicos dos órgãos de investigação e do Judiciário. Admitir a retroação de prazos prescricionais benéficos nesses moldes feriria frontalmente a segurança jurídica da atuação estatal. Não é razoável fazê-lo em nome da isonomia, sobretudo no caso de condutas que tenham mantido sua continuidade típico-normativa (e, por consequência, seu desvalor ético-valorativo) na nova legislação. Ademais, a medida pode gerar situações teratológicas se for considerado que improbidades mais simples possivelmente já foram julgadas sob a vigência da lei anterior; logo, as mais graves e complexas seriam preponderantemente atingidas pela aplicação retroativa da lei.

Embora omissa sobre sua retroatividade, a Lei nº 14.230/2021 determinou a aplicação dos princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador (artigo 1º, §4º, da LIA). Amparada nesse dispositivo, parcela da doutrina tem invocado a incidência, por simetria, de princípios de natureza penal — dentre eles o da retroatividade da lei mais benéfica. A extensão ocorreria ao texto da nova LIA de forma irrestrita, alcançando disposições materiais, processuais e híbridas.

A tese não foi criada especificamente para o sistema brasileiro da improbidade administrativa. Sua mais completa formulação remete ao direito espanhol, cuja Constituição de 1978 incorporou no seu artigo 25.1 a concepção unitária do poder punitivo estatal exercido por meio do Direito Penal e do Direito Administrativo Sancionador (DAS) [2]. Nessa visão, como as instâncias repressivas possuem a mesma origem, elas são ontologicamente idênticas; consequentemente, os princípios do Direito Penal devem se projetar para o DAS.

A doutrina da unidade ontológica do Direito Penal e do DAS teve aceitação em outros ordenamentos jurídicos, especialmente na América Latina. Desde a década de 90, porém, suas premissas e consequências vêm sendo questionadas. A crítica, desenvolvida a partir do trabalho pioneiro de Alejandro Nieto, funda-se no argumento de que os ilícitos (penais ou administrativos) são normativos. Assim, do suposto vínculo ontológico de ambas as manifestações do poder estatal (Direito Penal e DAS) não decorre, necessariamente, a identidade de regime jurídico [3]. Mais que isso, o DAS requer que suas nuances sejam consideradas e valoradas em apartado, sob pena de prejuízo ao funcionamento eficiente da máquina administrativa. É necessário conciliar vetores garantistas com a finalidade ínsita ao DAS de realização de interesses públicos, cujo dinamismo não pode ser obstaculizado por um regime excessivamente rígido, típico do Direito Penal.

Prenuncia-se que uma das posições a serem sustentadas no julgamento do Tema 1.199, a favor da retroatividade, é a de que os princípios penais devem ser projetados para o DAS. Esse argumento foi aventado pelo ministro Teori Zavascki, quando vencido no julgamento da Pet nº 3.240 AgR [4], bem como pelo ministro Gilmar Mendes, no voto que proferiu como relator na Rcl 41.557/SP [5].

Porém, a importação acrítica da teoria da unidade ontológica à realidade brasileira é problemática.

Primeiro, porque é uma teoria defensiva, que nasce atrelada a questões históricas: na Espanha, para combater o arbítrio estatal na imposição de sanções, no contexto das monarquias do século XIX e da ditadura franquista (1939-1975) [6]; no Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, para viabilizar a aplicação de dispositivos da Convenção Europeia de Direitos do Homem a sanções que foram definidas em ordenamentos internos como administrativas [7].

O combate ao arbítrio estatal é louvável. Entretanto, as premissas teóricas derivadas da unidade ontológica do poder estatal, como apontado, são frágeis e potencialmente danosas ao funcionamento regular da Administração Pública [8]. Em um Estado Democrático de Direito, a configuração institucional deve ser suficiente, por si só, para conter arbitrariedades do Executivo — principalmente pela garantia de independência do Poder Judiciário.

Em segundo lugar, nenhuma teoria pode ignorar o fato de que a base normativa do poder punitivo estatal, no Brasil, é a Constituição de 1988. Diferentemente do caso espanhol, não há qualquer disposição que proponha tratamento simétrico entre sanções penais e administrativas; pelo contrário, há garantias que são previstas especificamente para o Direito Penal. Essa singularidade deriva da perspectiva de que o sistema penal representa a ultima ratio no sancionamento de condutas com elevado desvalor ético-valorativo. Em alinhamento com tal característica, somente ele comporta a possibilidade da mais grave sanção prevista no ordenamento jurídico: a privação da liberdade.

Some-se a isso que o regime sancionatório da improbidade, diferentemente dos demais casos sujeitos à disciplina do DAS, comporta uma garantia expressiva contra eventuais abusos na sua aplicação: a natureza jurisdicional. Essa é a principal contrapartida constitucional para o rigor das sanções previstas no artigo 37, §4º, da CR/88. Na doutrina típica do DAS, de matriz espanhola, o que se tem em mira é a contenção do arbítrio na aplicação de sanções por órgãos da Administração Pública, e não pelo Judiciário.

A pergunta que se deve fazer quanto à nova LIA é a seguinte: no caso da Constituição brasileira, há sustentação normativa para a transposição de princípios e garantias concebidos exclusivamente para o Direito Penal, como é o caso da retroatividade da lei mais benéfica?

A partir do disposto no artigo 20 da LINDB [9], o STF poderá chegar a uma solução restritiva ad hoc: inquéritos e ações de improbidade em curso deverão ser preservados frente a uma lei recheada de inconstitucionalidades e incongruências, especialmente quanto às suas normas prescricionais. Mas esse recurso sequer é necessário. A interpretação do texto constitucional, por diferentes métodos (histórico, literal e sistemático), aponta para a resposta negativa à referida indagação.

Do ponto de vista histórico, deve-se lembrar que houve tentativa de se atribuir natureza penal ao regime sancionatório da improbidade na Assembleia Nacional Constituinte. Dentre as emendas nesse sentido, a mais emblemática foi a proposta pelo constituinte Hélio Costa. Seu objetivo, sob o olhar garantista atualmente predominante na LIA, pode soar um tanto anacrônico: tratar os atos de improbidade como "crimes inafiançáveis" [10]. A proposição não alcançou maioria absoluta, porém teve número expressivo de votos a seu favor (154 votos, de um total de 440). Ao final, prevaleceu a proposta original de distinção entre os dois sistemas sancionatórios, assim defendida pelo relator, Bernardo Cabral: "[…] nem todo ato de improbidade poderia importar num crime para se tornar inafiançável. Por esta razão é que se diz no texto do Centrão: ‘sem prejuízo da ação penal cabível'" [11].

Como decorrência da argumentação acima, a literalidade do texto constitucional não pode ser desprezada. O preceito do artigo 37, §4º, da CR/88 não contém palavras inúteis. Ele expressamente determina a independência entre o regime sancionatório da improbidade e o das ações penais. Qualquer tentativa de relativizar essa independência a ponto de justificar suposta unidade ontológica deve ser considerada inconstitucional — além de, na forma como feita na atividade legislativa que culminou na reforma da LIA, apontar para possíveis voluntarismos ad hoc.

A referida independência foi sistematicamente respeitada pela CR/88. A suspensão de direitos políticos restou prevista como sanção do sistema da improbidade tanto no artigo 37, §4º, quanto no artigo 15, V. O que chama atenção, neste último caso, é que a mesma sanção foi estabelecida em apartado para a esfera penal (artigo 15, III). Guardando coerência com essa separação, a Constituição disciplinou garantias e institutos de forma específica para o Direito Penal, como no artigo 5º, XII, XL e LVII, além dos numerosos casos de foros especiais criminais por prerrogativa de função. Não há base normativa para estender tais previsões a outros ramos do Direito.

Finalmente, a natureza cível do sistema da improbidade administrativa encontra-se consolidada na jurisprudência do STF [12] e do STJ [13]. Depois de quase duas décadas de discussão, foi definitivamente superada a tese do "forte conteúdo penal" das ações de improbidade [14]. Por meio dela, buscava-se estender àquele sistema os foros criminais por prerrogativa de função previstos na Constituição ou blindar agentes políticos da sujeição ao duplo regime sancionatório (improbidade e infrações político-administrativas). Todas essas pretensões foram rechaçadas, conforme irretocável síntese do ministro Edson Fachin: "A gravidade das sanções previstas pelo próprio texto constitucional aos atos de improbidade é corolário do locus primordial que o texto consagra à moralidade administrativa, mas sua natureza ainda é cível" [15].

De todos os argumentos acima expostos, conclui-se que não deve ser extraída, da determinação do artigo 1º, §4º, da LIA, uma larga e automática projeção de princípios penais sobre o sistema da improbidade. Essa assertiva torna-se mais enfática para o caso daqueles princípios que o texto constitucional teve o cuidado de reservar apenas ao âmbito penal, do que é exemplo a retroatividade da lei mais benéfica.