Opinião

Ensaio sobre a cegueira hermenêutica deliberada na tipificação do crime de tráfico

Autor

  • Cristiano Avila Maronna

    é advogado mestre e doutor em direito penal pela USP diretor da Plataforma Justa membro da Rede Reforma e do coletivo Repensando a Guerra às Drogas autor de "Lei de Drogas interpretada na perspectiva da liberdade" (Ed. Contracorrente 2022).

26 de julho de 2022, 18h42

Levantamento feito em 91 jurisdições por Keelin O'Reilly, Michala Kowalski, Monica J. Barratt e Alison Ritter identificou cinco modelos para diferenciar uso pessoal e tráfico de drogas, usando como amostra casos envolvendo MDMA, a partir de dados do Global Drug Survey 2018:

1) Critérios objetivos baseados em quantidades definidos em lei: a legislação traz em seu bojo quantidades distintivas de uso e tráfico de uma ou algumas drogas, em gramas, com base em padrões de consumo (p.ex., doses diárias), embora existam alguns casos de quantidades mínimas que correspondem a um único episódio de uso (Austrália, China, Chipre, Israel, Nova Zelândia, Portugal e Eslováquia)

2) Critérios objetivos baseados em quantidades definidos em atos administrativos: a lei delega à autoridade administrativa (por exemplo, o Ministro da Saúde) a competência para definir as quantidades distintivas, com abordagem similar à adotada no modelo 1 acima (Áustria e República Checa);

3) Critérios objetivos baseados em quantidades definidos em diretrizes do Ministério Público: o próprio órgão acusatório elabora um guia de critérios quantitativos, mas não há previsão legal e nem força vinculante (Dinamarca, Noruega e Reino Unido);

4) Critérios objetivos baseados em quantidades definidos em precedentes judiciais: diante da omissão/inércia legislativa, o Judiciário estabelece precedentes em que são definidos os limites quantitativos utilizados para diferenciar o uso do tráfico (Alemanha e Espanha);

5) Análise caso a caso: diante da ausência de critérios quantitativos, cada caso é julgado de forma singular, com base em circunstâncias outras (França, Canadá, Hungria, Irlanda, Itália, Suécia e Brasil).

A distinção entre uso e tráfico de drogas, concluem as autoras acima referidas, representa uma dificuldade relevante no design da política de drogas. Os modelos baseados em quantidades objetivas (1 a 4 acima) não são homogêneos e muitas vezes não levam em conta o uso de drogas ou padrões de aquisição para uso pessoal. Por outro lado, o modelo que não se baseia em critérios quantitativos (5 acima) tende a ser discriminatório e racista [1].

A Lei nº 11.343/06 não prevê critérios diferenciadores objetivos baseados em quantidades, optando por elencar circunstâncias como natureza e quantidade da substância apreendida, local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes do agente (artigo 28, §2º).

Doutrinadores há que identificam aí um ponto cego da Lei de Drogas.

Penso de maneira diversa. Na prática judiciária brasileira, a pessoa flagrada com drogas ilegais passa a ter o ônus de provar que traficante não é. Em nome do excesso punitivo, característico da guerra às drogas e sua política criminal com derramamento de sangue [2], opera-se uma interpretação desconforme a Constituição, uma espécie de cegueira hermenêutica deliberada que cristaliza a tendência de enquadrar como tráfico casos de mero porte para consumo pessoal.

Nessa linha de pensamento, Salo de Carvalho identifica um continuum autoritário entre a Lei nº 6.368/76 e a Lei nº 11.343/06: a) a utilização de lei penal em branco; b) a utilização "de tipos penais isentos de precisão semântica e dotados de elaborações genéricas"; e c) proliferação abusiva de verbos nucleares do tipo [3]. O mesmo autor destaca a "constância do horizonte maximizado de incriminação, circunstância potencializada pela fragmentação e autonomia do direito penal das drogas dos estatutos penais. Percebe-se, no processo histórico, como consequência direta da descodificação, a conversão das leis especiais em direito penal de diferenciado valor. Formam-se microssistemas jurídicos nos quais os rígidos princípios da lei codificada são flexibilizados, quando não absolutamente ignorados, acentuando rupturas com a base garantista do direito penal" [4], fazendo surgir uma "zona gris de alto empuxo criminalizador na qual situações plurais são cooptadas pela univocidade normativa" [5].

De fato, quando se trata do direito penal das drogas, a redução ou supressão de garantias fundamentais para punir a qualquer custo acusados de tráfico encontra larga aceitação no senso comum e também no pensamento jurídico maioritário.

Analisando-se a jurisprudência pátria sobre o tema, dois aspectos se destacam: a) a supervalorização do depoimento policial (em especial sobre a finalidade) na formação da convicção judicial [6]; e b) a quantidade como critério definidor da tipicidade, a despeito de não ser possível definir padrões quantitativos a partir dos precedentes, em função da "abissal diferença de visões entre magistrados: para uns, carregar dois gramas de maconha é, sem dúvida, tráfico ilícito de drogas; para outros, por óbvio, é consumo pessoal; para terceiros, cuida-se de insignificância, logo, atípico. Não é preciso registrar que a primeira ideia é a franca vencedora na avaliação judicial" [7]. O protagonismo da quantidade e a omissão sobre padrões de consumo revela a ausência de base empírica ou científica na formação da convicção judicial.

No voto do Ministro Gilmar Mendes no Recurso Extraordinário nº 635659/STF, propõe-se uma interpretação do art. 33 da Lei 11.343/06 conforme a Constituição: o tipo penal do tráfico de drogas pressupõe, de forma implícita, a finalidade diversa do consumo pessoal. Nessa perspectiva, "a presunção de não culpabilidade  artigo 5º, LVII, da CF  não tolera que a finalidade diversa do consumo pessoal seja legalmente presumida. (…) Seria incompatível com a presunção de não-culpabilidade transferir o ônus da prova em desfavor do acusado".

Nesse sentido, todas as condutas previstas no artigo 33, caput e §1º, incisos I a IV, pressupõem ânimo de lucro e a sua prova é ônus da acusação. Se a oferta, entrega a consumo ou fornecimento da droga se dá a título gratuito, não há tráfico de drogas, em função da ausência do intento mercantil ou ânimo de lucro, podendo incidir, se o caso, o crime do §3º do artigo 33 da Lei de Drogas.

Nos votos dos ministros Gilmar Mendes, Edson Fachin e Luis Roberto Barroso, no já citado RE nº 635.659/STF, há consenso sobre a necessidade de definição de parâmetros objetivos de natureza e de quantidade que possibilitem a diferenciação entre o uso e o tráfico. "A ausência de critério dessa natureza produz um efeito discriminatório, na medida em que, na prática, ricos são tratados como usuários e pobres como traficantes", aponta, com percuciência, o ministro Barroso.

Sucede que o julgamento do referido RE 635.659/STF está suspenso desde 2015 em razão de pedido de vista. Se e quando o caso voltar à pauta, sugere-se que a Suprema Corte, para além do reconhecimento da evidente inconstitucionalidade da incriminação da posse de drogas para uso pessoal  em uma democracia, não cabe ao Estado o papel de ortopedista moral em relação a pessoas adultas e capazes , seria de bom alvitre, sem prejuízo da fixação de critérios objetivos diferenciadores, a edição ex officio de Súmula Vinculante (CF, artigo 103-A., caput e §§) objetivando sanar a controvérsia atual entre órgãos judiciários sobre o standard probatório necessário para a condenação pelo crime de tráfico, nos seguintes termos:

"O crime de tráfico de drogas, em todas as suas modalidades (artigo 33, caput e §1º, incisos I a IV, da Lei nº 11.343/06),  pressupõe finalidade diversa do consumo pessoal, sendo ônus da acusação a prova do intento mercantil".


[1] O'REILLY, Keelin et al. Distinguishing personal use of drugs from drug supply: Approaches and challenges, International Journal of Drug Policy 103 (2022) 103653.

[2] BATISTA, Nilo. Política criminal com derramamento de sangue. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, nº 20, pp. 131 e segs., 1997.

[3] CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil: estudo criminológico e dogmático da Lei nº 11.343/06, 8ª ed. rev. e atual., São Paulo, Saraiva, 2016, p. 255.

[4] CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil: estudo criminológico e dogmático da Lei nº 11.343/06, 8ª ed. rev. e atual., São Paulo, Saraiva, 2016, p. 256.

[5] CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil: estudo criminológico e dogmático da Lei nº 11.343/06, 8ª ed. rev. e atual., São Paulo, Saraiva, 2016, p. 269/270.

[6] MATIDA, Janaína. O valor probatório da palavra policial. Boletim Trincheira Democrática IBADPP, 2020, ano 3, nº 8; LOPES JR, Aury. Direito processual penal, 17ª ed., São Paulo, Saraiva, 2020, pp. 749/750.

[7] NUCCI, Guilherme de Souza, "A droga da Lei de Drogas", http://www.conjur.com.br/2016-nov-04/nucci-nao-nada-comemorar-10-anos-lei-drogas

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